打击非法网络炒金炒汇遇多重难题

　　本报记者游春亮 本报通讯员程海龙

　　通过网络非法买卖外汇和黄金，俗称地下炒汇、炒金。一些国内公司未经国家主管部门批准，与自称是香港、伦敦等境外黄金、外汇交易市场会员的境外公司签订代理协议，以其代理商或办事处的名义，通过网络宣传、电话联络，诱使内地投资者开户，然后把客户资金通过秘密渠道转入境外的交易平台，客户获得网上境外交易平台账号和密码后，通过网络从事将资金放大50至100倍甚至更高比例的黄金、外汇保证金交易，不法分子从中收取高额交易佣金和点差，以此牟取暴利。

　　广东省深圳市罗湖区，作为当地的金融中心，在吸引大量海外金融机构、金融人才来深圳开展业务的同时，金融犯罪也逐年攀升。近年来，境内外公司勾结策动的网络炒金、炒汇案件，涉案金额大，受害人众多，已严重影响扰乱了深圳金融秩序和社会秩序稳定。

　　《法制日报》记者从罗湖区人民检察院了解到，从2008年至今，该院共办理涉及境外网络炒金、炒汇案件16宗44人，涉案总金额高达82亿元人民币。承办此类案件的检察官在向记者介绍办案情况的同时，也提出，当前打击非法网络炒金、炒汇犯罪存在着侦查手段受限和取证难及证据证明力弱等难题。

　　境内外勾结敛财手段更隐蔽

　　当前非法网络炒金、炒汇犯罪有哪些特点？深圳市罗湖区人民检察院检察官李迎春向《法制日报》记者做了具体分析。

　　“非法网络炒金、炒汇与一般的非法经营不同，多为境内外不法分子相互勾结。由境外机构参与的非法经营行为对客户更具有迷惑性。”李迎春说，境内一些投资咨询公司，本不具有经营黄金、外汇业务的资格，但他们打着与香港、澳门、伦敦等地金融机构合作的名义开展业务，披上境外“合法”外衣后，利用一般投资者对境外金融业务不了解这一弱点，隐瞒风险，以高额的收益率诱使客户开户，经纪黄金、外汇期货业务。境内外公司联手绕过国内法律的监管，通过这种方式在国内迅速发展客户开展非法金融业务。

　　李迎春说，非法网络炒汇、炒金与其他非法经营行为相比，其敛财的手段更具隐蔽性和欺诈性。一些不法分子声称炒卖的“伦敦金”即国际现货黄金，但实际上，“伦敦金”不是一般散户能从事的交易。在“伦敦金”交易市场交易的黄金最小量为1000盎司，也就是28350克，按照近年来市场价格，其最小交易量约为800至900万元人民币，按照1%的保证金计算需要8万元人民币，远非一般的散户能够涉足。但大部分散户都是投入1万元就可以开户炒金，其是否真正进入国际市场进行交易值得怀疑。“案件材料反映，网络炒金、炒汇实际上是境外公司伙同国内不法分子以一种非常隐蔽的手段蚕食客户保证金的方式”。

　　办案检察官还发现，在非法网络炒金、炒汇行为中，不法分子组织结构严密，且专业化趋势明显。境内公司租用高档写字楼作为办公场所，各个部门齐备，不少不法分子具有专业的经济、金融知识，有的还有硕士或者海外学历。这些公司多设有讲师，对新招聘的人员进行电话推销技巧培训，还举行培训班，定期为投资者讲解所谓的投资炒金、炒汇知识，刻意隐瞒交易风险，夸大投资回报率。这些公司普遍设立网站，利用网络迅速发展客户。

　　打击非法炒金炒汇难点重重

　　记者从深圳市罗湖区检察院了解到，由于非法网络炒金、炒汇案件涉及境外合作方，检察机关在办理此类案件时颇感头痛，因为办案过程中会遇到侦查手段受限，取证难和证据证明力弱等难题。

　　李迎春告诉记者，网络炒金、炒汇案件极具欺诈性，部分交易商和国内经纪公司在非法经营中虚构交易平台，冒充交易对方，夸大利润收益，隐瞒风险。因此，是将此类案件认定为非法经营罪还是合同诈骗罪，需要依据案情和证据情况。非法经营罪和合同诈骗罪的主要区别在于：前者是以非法获利为目的，后者是以非法占有为目的；前者实施的是违反国家规定的经营行为，后者实施的是虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为。

　　“然而，在司法实践中，要证明犯罪嫌疑人使用欺骗手段非法占有被害人保证金非常困难。”李迎春说，涉及交易使用的计算机系统和服务器均在境外，侦查手段受到限制；资金进出的渠道不明，投资是否流入境外交易平台，是否真正参与国际黄金、外汇交易市场，无法查明；客户一般频繁交易，资金进出频繁，确定涉案数额也有难度。所以在现有的司法资源和通常的证据体系下，按照“疑点利益归被告”原则，对此类案件一般以非法经营罪定罪量刑。

　　检察官在办理此类案件时遇到的第二个难点是，对境内公司犯罪主体身份的认定问题。

　　据了解，有观点认为，不法分子所在的国内公司充当了国内客户投资到境外进行黄金、外汇保证金交易“介绍人”角色，我国现有法律对于境外交易商在国内设立的代理、中介机构提供的咨询服务没有给出明确界定。法律法规虽然禁止擅自经营期货、外汇业务，但真正的期货交易、外汇保证金交易发生在国外，至于国外交易行为是否合法不属于国内法的调整范围。也有观点提出，国内公司与国外交易商之间属于代理关系，按照民法原理，代理人以被代理人名义实施行为的法律后果应当由被代理人承担，因此代理人是免责的。

　　那么，到底是经纪关系还是代理关系？罗湖区检察院检察官李迎春和向心悦认为，在非法网络炒金、炒汇行为中，国内公司为国外交易商介绍客户，促进双方签订合同，并与国外交易商达成协议按照交易额收取佣金，这些都符合经纪人的特征，因此在相关部门没有批准从事这种经纪活动时，应当承担法律责任。退一步说，即使国内公司获得国外交易商的授权，以交易商名义在国内开展业务，属于代理关系，但代理人明知委托代理事项违法仍进行代理，也应当承担共同的法律责任。

　　此外，检察官还经常遇到如何认定网络炒金、炒汇行为性质的问题——网络炒金、炒汇行为究竟能不能认定为非法经营期货行为？有观点认为，“伦敦金”的属性是现货，而非期货。检察官认为，虽然国际通行的名称为现货“伦敦金”，但是交易商提供百倍杠杆交易，其实质是变相期货。根据2007年国务院新颁布的《期货交易管理条例》的相关规定，明确禁止变相期货。

　　准确计算涉案金额一向是办理经济类案件的难点，非法网络炒金、炒汇案件同样面临这个难题。由于交易数据难以掌握，检察机关通常以计算违法所得数额作为定罪量刑的标准。

　　共享信息预防强化惩罚措施

　　非法网络炒金、炒汇，往往涉及众多被害者，而且涉案金额巨大，极易引发社会不稳定因素。那么，如何有效遏制、打击非法网络炒金、炒汇行为？

　　罗湖区检察院的检察官认为，各行政、司法部门应明确职责，齐抓共管，共同打压非法黄金期货、外汇业务活动的生存空间。金融、外汇监管部门要加大监管力度，可以根据网络上的信息，顺藤摸瓜，及时查处、取缔那些从事非法金融活动的公司。另外，银行监管部门对于个人、企业开立多个账户，且资金来往频繁、数额较大的账户应适当关注和警惕。同时还应加强行政、司法各部门之间的协调沟通，建立部门之间的信息共享机制。

　　办案检察官告诉记者，在注重预防的同时，还应通过调整法律法规加大惩处力度。应完善规范黄金、外汇市场的行政法规，构筑行政、刑事法律相衔接的金融法律体系，以适应金融市场的快速发展。要尽快完善相关司法解释，细化量刑标准。在刑事诉讼法领域，亟需解决境外取证难题，建议加强推动刑事司法协助工作，制定完备的司法协助法律，强化国家和地区司法协调合作机制。

　　此外，检察官还建议，应拓宽民间金融投资渠道，丰富投资理财产品以适应民间强烈的投资需求。相关政府主管部门和行业监管部门应当通过政府网站、平面媒体，对金融领域法律政策、投资渠道、投资热点、典型违法犯罪案例进行教育、宣传、引导，提高投资者的防范意识。