美国商务部再输一局“双反”面临制度性颠覆

　　当大多数中国出口企业面对国外的贸易保护措施茫然无助时，一个利好消息正降临到他们头上。由中国商务部全程参与的“GPX国际轮胎公司和河北兴茂轮胎有限公司诉美国政府案”[以下称“工程轮胎（OTR）诉讼案”]12月19日拿到了美国联邦巡回上诉法院的胜诉判决。

　　判决认为，美国商务部不应该把处于非市场经济条件下的政府援助认定为补贴，进而认定美国商务部对中国出口企业进行反倾销和反补贴调查“不合法”。

　　“这并不是一个单纯的轮胎企业的胜诉案，也不是单纯的轮胎行业的胜诉案，它将影响到所有曾经、正在乃至未来可能遭遇反补贴调查的企业，一旦判决生效，将产生里程碑式的意义，大量中国出口企业将从中受益。”代理该案的中方律师——美国温斯顿律师事务所律师黎宇说

　　“效力”超越WTO裁定美国商务部输掉关键一局

　　工程轮胎（OTR）诉讼案源于2008年8月美国国际贸易委员会（ITC）对中国轮胎企业的“双反”征税，其中，河北兴茂的倾销税率为28.69％，补贴税率为14％，两者相加高达40％多，直接影响到企业对美的出口。

　　在此背景下，河北兴茂及其母公司GPX将美国商务部起诉到美国国际贸易法院（CIT，相当于此类案件的一审法院），2010年9月18日，CIT就该案作出判决，考虑到反倾销调查适用于非市场经济国家，反补贴调查适用于市场经济国家，认定对中国的“双反”属于双重惩罚税率，“是不合理且非法的”。

　　紧接着，美国商务部不服，上诉至美国联邦巡回上诉法院。而联邦巡回上诉法院的判决则成了关键一环。北京高明律师事务所高级合伙人张毅告诉记者，“尽管工程轮胎（OTR）诉讼案的判决仍未正式生效，但美国商务部已经输掉关键一局，之所以这么说，是因为按照美国法律，美国商务部在未来的‘可运作空间’已经不大。”

　　在美国法律制度下，美国商务部未来还有四种应对可能，其一，在45天内申请召开美国联邦巡回法院全体法官参加的听证会，但这类听证会一般只针对极为重大的案件，且需要成立三个专门法官小组，其中一个小组要有该法院首席大法官参加，其召开难度可想而知。

　　美国商务部的第二套行动方案是在90天内向美国最高法院提起上诉，但是在美国历史上，美国最高法院受理的案件微乎其微。

　　第三种可能的行动方案是美国商务部同时启动联邦法院的听证会申请和最高院的上诉申请，这样如果听证会申请被受理的话，对最高院上诉期则可顺延，即在未来的4~5个月内，美国商务部仍可通过程序来拖延案件的生效时间。

　　“这也意味着，在未来的4~5个月内，美国商务部可以不用理会该案的影响，继续对其他的反补贴案件进行立案。”

　　就在一个多月前的11月9日，美国商务部已将针对中国光伏产品的“双反”案推至正式立案程序，该案的涉案金额则高达20亿美元。因此此次美国商务部败诉的判例意义重大。

　　美国商务部的第四套方案是，通过游说启动立法程序，要求国会修改法律。“在美国当前失业率下降以及明年大选的背景下，这种游说有实现的空间，但值得注意的是，即使修法成功，法律对OTR案也将不具有追溯性。更重要的是，国会议员应该不会只听取一方意见，中国企业及其美国的利益共同体在游说上同样有发言权，所以这也将是一场影响深远的博弈。”黎宇律师表示。

　　中美双方全力博弈

　　从参与该案的双方角色构成也能看出该案件的重要性，中方除了河北兴茂轮胎有限公司及其美国的母公司之外，商务部也全程参加；而美国方面，除了美国商务部、反补贴调查的申请人美国厂商Titan联合工会及其律师事务所外，还包括了美国钢铁企业聘请的4家顶级律师事务所，作为利益影响的第三方，参与审理过程。

　　“参与该案的中美双方，几乎都达到了中美贸易诉讼史前所未有的重视程度，这也暗示了案件的重要性、深远影响及双方的誓死力争。”张毅表示。

　　值得注意的是，近年美国钢铁业协会接连挑起对中国企业的反倾销、反补贴调查，包括油井管、管材管、无缝钢管等，其中仅油井管涉案金额就高达30亿美元，它在此次轮胎案中的参与，反映了它对反补贴调查适用性的关注。

　　“从本质上来说，美国钢铁业协会不希望丢掉反补贴调查这一有力的贸易保护工具。”黎宇说。

　　黎宇所在的美国贸易诉讼团队30年来一直在与美国钢铁业协会打对手官司，代理的国家包括印度、东南亚、非洲等多个国家，他同时向记者透露称，“美国钢铁业协会为了能寻求国内贸易保护政策的有力支持，平均每年支付2100万美元作为国会议员的游说费用。”

　　从中国方面来看，这是中国商务部首例全程参与的诉讼案件。黎宇同时向记者透露，“中国商务部在一审阶段即美国国际贸易法院审理阶段，作为第三人身份介入，而在二审阶段，则是‘法庭之友’的身份参加。”

　　中国商务部有两个司局参与了该案，一是公平贸易局，二是条法司。在12月21日召开的一场有关WTO事项的学术研究会上，商务部公平贸易局的周晓燕局长与条法司的李成钢司长均表示，“这是中国企业开始尝试利用美国法律保护自己的有益尝试。美国是一个建立在法律基础上的国家，所以我们应该学会利用法律，懂得对手的游戏规则。”

　　值得注意的是，在工程轮胎（OTR）诉讼案判决之前，2011年3月11日，另一项有关美国商务部对华企业“非法”实施反补贴调查的最终裁定已由WTO做出，该裁定针对了包括OTR产品在内的四个行业，指出美方涉案双反措施（DS379案）违反世贸规则。

　　WTO裁定后，中方和美方经过谈判达成意见，在11个月后美国商务部需要重新修改双方规则，也即在2012年2月前，中国商务部可以提交相关建议文件，中国涉案企业也可以重新提交相关的调查文件，而中国商务部有权监督美国商务部在该案上的重新审判及相关规则的修改。

　　“尽管如此，WTO的裁定要转化为美国法律，需要经过美国贸易法律的179条款程序，因此，虽然中国商务部门可以监督，在美国商务部行为有违世贸规则时继续向WTO提起诉讼，或者直接采取贸易报复手段，但是WTO裁定的对美国相关部门的制约并不是直接的。”黎宇说。

　　“同时，WTO裁定向前没有追溯力，这意味着企业已经交纳的反补贴税是不会被退还的。”相比之下，美国联邦法院的上诉案判决一旦生效，“效力”则明显超越WTO裁定，涉案企业不但可以要求撤销反补贴关税令，同时还可追回已缴纳的反补贴税。

　　目前，中国目前有30起反补贴调查案的涉案企业被颁发反补贴关税令，据律师估算，涉案金额可能高达数百亿美元，这还不包括美国在未来可能继续发动的反补贴案件以及影响全世界其他国家和地区的案件