专家热议《招标投标法实施条例》

　　

　　从2月1日起，由国务院常务会议通过的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)开始施行。

　　据了解，招标投标在成为保证公共采购市场公平交易主要手段的同时，也暴露出了诸多问题：一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标；一些招标投标活动当事人相互串通，围标串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争。

　　针对这些突出问题，《条例》明确了应当公开招标的项目范围，规定凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标。

　　《条例》还明确指出，禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同，防止招标人与中标人串通搞权钱交易。此外，对于投标人串通投标，以行贿谋取中标，以及弄虚作假骗取中标的行为，《条例》规定将依法严惩、坚决遏制。

　　事实上，《招标投标法》从2000年1月1日起实施已经走过了12个年头，《条例》征求意见也有5年多的时间。一些招投标领域专家接受《经济参考报》记者采访时表示，《条例》条款相比之前有了许多重大改进。同时，仅仅依靠出台一个行政法规来改变已经形成多年的招投标乱象，多少还显得有些力不从心。

　　中国经济体制改革研究会理事国际关系学院公共市场与政府采购研究所特聘研究员

　　黄冬如：招投标领域问题更需综合治理

　　《条例》的出台至少体现了三个亮点：一是就招标投标评标中标甚至合同签订过程作了比较明细的规定和预防处理。这是作为《实施条例》本身的要求，也是经验的总结。例如对串通投标作了明确的认定，以及对评标的规范等。二是首次就实践中大量存在的招标投标交易场所进行了规定，明确了它的功能定位。如隶属关系、层级及性质作用等。《实施条例》提出招标投标信用制度。这是招标投标诚信体系建设非常重要的法律支撑。三是《实施条例》就实际中开始的招标师资格予以明确。这是招标投标职业发展的基础保障。总之，对人的专业性的要求、对机构的功能定位、对操作的细化和监督三条主线点燃《实施条例》的政策亮点。

　　《条例》主要规范的是招标投标行为，但实践中大量存在的问题需要上升到管理层面予以解决，甚至需要决策、管理监督和执行三者的有机结合。但由于法律的局限和难以突破的部门利益性，招标投标的行政监督仍然各自为政，即使《实施条例》出台，招标投标过程中问题的继续存在依然会埋下隐患。举个简单的例子，社会招标代理由于资质认定不统一、管理混乱而产生许多问题，有的甚至勾结业主及投标人严重损害国家利益和公共利益，急需统一管理规范。但《实施条例》依然是部门认定，分散管理，各自监督。这对于实践中有的地方综合管理监督的改革创新是个挑战，对于地市及基层政府实施招标代理统一管理也是个挑战。

　　《条例》出台有其积极意义，但招标投标领域的问题除了强调法律法规的作用外，更需要综合治理，整体推进。比如贯彻“二十字方针”，即体制健全、制度完善(形成一套管理制度、业务制度和监督制度)、职业发展(必须注重廉洁、职业道德和职业规范和职业技术)、科技促进(以科技信息、电子化为重要载体)、服务为本(为经济发展和社会服务、为公众和当事人服务)。法制是手段，体制建立健全是根本，是基础。招标投标领域面临的不透明、不规范、不廉洁、不诚信等问题不单是《实施条例》所能解决的，需要靠体制、机制和制度的合力，以及严格执法和监督予以解决。

　　中央财经大学政府管理学院教授

　　徐焕东：应设专门部门对招投标统一监管

　　《条例》关于串标行为的界定是一大进步。但我们也要看到关于谁来监管等问题的界定还存在一些缺陷。《实施条例》明确，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

　　我认为，《条例》虽对各个采购部门的行政职责进行了明确划分，但这样的规定并没有从根本上解决招投标领域“同体监督”的问题，无法从根本上杜绝实践中存在的有关部门既当运动员又当裁判员的现象。只有靠自觉了，如果各地区、各级行政机关都非常自觉，那当然好，但如果不自觉怎么办？

　　以工程采购来说，我国每年工程领域的采购量很大，动辄上千万元甚至数亿、数十亿元的工程项目实质上都由各级主管部门自己管，他们自主地寻找有资质的社会中介代理机构进行招标，在这样的招标模式下有的中介代理机构为了争夺代理机会不惜投入大量精力去“拉活”，在这个过程中就存在寻租和腐败的空间。一旦出了问题，比如代理机构被投诉，受理的还是各级行政主管部门，这又会留下了一个可以操作的空间，其公正性和公信力就会受到社会的质疑。

　　因此，我认为，要抛开部门利益，必须由统一的部门对招投标进行监督管理，并承担相应责任。同时，这种监督管理要有统一的标准，要有专业人员参与，实践中很多招投标涉及非常复杂的技术和法律关系等问题，应该有专门的招投标的监督管理机构，统一进行监督管理。目前实践中，一些部门实际上可能缺乏专业知识、专业技术能力进行监督管理。而国外很多国家及我国台湾地区都会设立专门的主管机关如采购与公共工程委员会等对各类采购、公共工程进行统一监管。

　　此外，严格来讲，招标投标法及其实施条例核心应该是规范招标投标程序和过程等，至于公共工程采购如何监督管理、适用哪个范围及由谁监管 ， 最 好 由 规 范 政 府 采 购 的 主 体法———政府采购法或其实施条例进行明确。

　　南开大学法学院教授

　　何红锋：必须招标的项目范围只能由国家规定

　　《条例》进一步明确了应当公开招标的项目范围。这一点确实很重要，因为在实践中规避招标的行为时有发生，本来应该公开招标的，采用种种方法规避公开招标搞邀请招标甚至搞议标。必须招标的范围明确之后对规避招标行为一定是有约束作用的。

　　关于这个应当公开招标的项目范围，招标投标法原则性地规定中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目等，明确必须进行招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　随后国家发改委发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，要求该规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标，这些标准包括施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上等。同时明确，各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小该规定确定的必须进行招标的范围。实践中，各地方大多都扩大了必须进行招标的范围。

　　此次《条例》进一步明确了应当公开招标的项目范围，那么，这个范围由谁来定？我认为，必须招标的项目范围只能由国家规定，不能把这个权力交给各地方。为什么呢？一是从立法法的角度，如果法律将相关权力授予了国务院，国务院不得再将其转给下面的层级机构。在我看来，规定必须招标的项目范围的权力相当于授予给了国务院，不能将其转给地方；二是如果国家发改委和其他地方规定的范围不一样，比如，国家发改委规定是施工单项合同估算价在200万元人民币以上的采购必须招标，而有的地方规定是100万元，那么就会出现一系列问题。《合同法》规定，必须招标的项目如果不招标订立的合同是无效的，还规定只有违反法律和行政法规的时候才无效，国家发改委的3号令被认为是行政法规，也就是说按照《合同法》，这100万的合同不招标没有违反《合同法》，这样一来，有的地方关于100万以上的采购必须招标的规定不就没有意义了吗。

　　北京辽海律师事务所主任、高级律师

　　谷辽海：邀请招标和公开招标未区分伯仲

　　公 开 招 标 和 邀 请 招 标 是 我 国《招标投标法》所规定的两种采购工具，但这部法律没有明确选择后者的使用条件。对此，《招标投标法实施条例》第八条规定：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，有下列两种情形之一的，可以邀请招标，即：技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

　　行政法规对选择邀请招标所确定的两种使用条件，适用于“国有资 金 占 控 股 或 者 主 导 地 位 的 ” 货物、工程和服务方面的采购。而这方面的内容，我国《政府采购法》第 二 十 九 条 也 规 定 了 两 种 使 用 条件：具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

　　前述两部规范性文件对邀请招标所确定的使用条件，仅仅只是所用 的 字 词 表 述 不 一 ， 其 他 大 同 小异。邀请招标的两个使用条件在采购过程中赋予招标采购部门极大的自由裁量权力：在第一种情形下，负责招标的采购人可以自行确定是否仅有数目有限的投标人有能力交付货物、工程和服务的采购标的；在第二种情形下，采购人可以自行评估，为使评审所花费的费用或时间与采购价值相称，最多要评审多少投标文件。

　　基于此，邀请招标的采购工具，必然会涉及主观性且被滥用的可能。因此，我国《政府采购法》将邀请招标作为非主要采购工具之一，但行政法规对于邀请招标和公开招标这两种采购工具，并不区分伯仲。需要指出的是，行政法规并没有明确邀请招标的采购程序是怎么样的。

　　此外，按照《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

　　我们知道，政府的重点项目通常都是采购金额特别大的政府所需的工程、货物或服务。如果此类政府重大采购不适宜公开招标采购方式进行的，采购部门事先需要获得国家发改委或地方政府发改委的行政许可，《招标投标法》的所有条款中均没有授权各级政府的财政部门批准。

　　可是，另一部政府采购法却不是这样规定的。依据《政府采购法》第三十七条的规定，如果不是通过公开招标，而是需要采取邀请招标等其他方式进行采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。根据《政府采购法》第十三条规定，政府采购的监督管理部门是各级财政部门。

　　这样一来，同样的政府重点工程及其货物和服务的大额采购项目，在行政许可方面，究竟应该向哪个机关提出申请呢？我们在执行和适用法律的时候肯定会发生冲突和扯皮。采购实践部门普遍的做法是分别报经这几个部门逐一地进行审批。显然，这不利于政府采购部门提高采购效率、节约成本的目标。