道可特投资徐沁:外商投资企业管理层收购的法律问题研究

　　

　　作者：道可特投资管理（北京）有限公司 执行董事徐沁

　　管理层收购即MBO（Management BuyOut），是一种目标公司的管理者或经理层利用各种融资形式购买本公司的股份，从而改变本公司所有者结构、控制权结构和资产结构，进而达到重组本公司目的杠杆收购行为。

　　从管理角度看，MBO是对现代企业制度下所有权与经营权相分离的委托—代理关系的反转，其追求的是一种所有权和经营权的相对集中，实现管理者与股东合一，而不只是纯粹担任代理人的角色。对公司而言，管理层收购在激励内部人积极性、降低代理成本、改善企业经营状况等方面起到了一定积极的作用。从上世纪80年代起，在美国、英国等西方国家，MBO还被当作国有企业私有化的一种有效方式和完善公司治理结构的有效手段，因而曾盛行并广泛的推展。

　　目前并不存在专门针对外商投资企业管理层收购的法律规定，但由于外商投资企业本身的特殊性，所以使得对其进行的MBO也与一般的管理层收购存在差异，本文现从收购主体、股权转让比例及融资问题几个问题对外商投资企业的管理层收购问题进行说明，供有类似需求的外商企业参考。

　　首先，从管理层以何种方式持股来看，具体分为以下两种情形：

　　1、自然人持股：根据《中外合资经营企业法》第一条、《中外合作经营企业法》第一条的规定，成立中外合资或合作企业，中方必须为公司、企业或其他经济组织。因此，中国自然人不能通过新设或收购方式成为合资或合作企业的中方股东。针对以上限制，现在很多地方都出台了相关规定去解决这一问题。如所收购的外商投资企业所在地能享受相关法律规定的宽松条件，则管理层人员可以直接以自然人的身份收购目标公司的股份而成为股东。另外，由于有限责任公司的股东人数要受《公司法》条2~50人的限制，则如果管理层人员超过50人，可选择一中间持股人代理其他管理层人员持股以满足《公司法》法定人数的要求。

　　2、新设控股“壳”公司：以新设投资公司为持股主体，此时，目标公司内部高级管理人员成为新设公司的股东（可另可以引进MBO基金、信托资金和其他投资集团等战略投资者）。 新公司纯粹为收购而设立，所以国外又称谓为壳公司或纸上公司，目前已经有公司采取这种方式。

　　其次，从收购股权的比例来看，要关注法律的限制性规定。由于《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》规定，外商投资企业进行股权变更后，除整体变更为内资企业外，外方投资者的股权比例不能低于25%。所以管理层在对外商投资企业进行收购时，要对此问题加以注意。

　　最后，从管理层收购的资金来源来看，要熟悉中国法律的特殊规定。管理层收购的资金来源分为两个部分：一是内部来源，即管理层自身提供的自筹资金。二是外部来源，即债权融资和股权融资。一般来说MBO涉及的资金相对比较大，但由于个人融资能力的限制决定了这种融资方式难以成为整个MBO融资计划中的主角，即使管理者动用所有的自有资金或者通过抵押贷款，通常情况下，很难满足收购所需的全部资金。如果收购资金是通过融资的渠道，管理层往往会采取如下方式：

　　一是通过发行债券。此处要关注我国关于债券发行与管理的有关规定不允许纯粹为收购而设立的新公司发行债券。

　　二是通过银行借贷。这存在较大的障碍：首先，我国落后的金融体制使得管理层收购从银行融资的可能性非常小，但受商业银行法、《贷款通则》等关于贷款“不得用于股本权益性投资”的限制，因此银行贷款基本不可行。现有法律禁止企业拿股权或资产作为银行贷款担保，将融资资金交个人用于股本权益性投资。同时法律还禁止个人以股票作为质押向银行贷款收购股权。虽然目前已有些企业的管理层以股权作为质押向银行贷款，但是这毕竟是一种变通的做法，存在一定的法律风险。

　　三是向机构投资者借贷。与包括并购基金在内的战略投资者结成联盟，战略投资者提供融资实施并购，是西方MBO市场的主要形式。目前， 《信托法》的实施解脱了信托机构以往的束缚，MBO的信托解决方案也成为融资讨论的热点，为此甚至产生了私募MBO基金。

　　四是股权融资。新设的收购公司中，高级管理人员成为股东之一部分，另外让渡部分股权引进MBO基金、信托资金和其他投资集团等具有融资与投资的双重身份战略投资者作为股东以获取收购资金。

　　综上，外商投资企业在MBO的过程中要关注一些特殊的法律规定，也要熟悉与内资企业相通的一些融资渠道和法律规定，规避风险。

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　　（责任编辑：林秀敏）