证券犯罪很难全部举证倒置

　　早报记者 忻尚伦 施颖楠

　　备受市场关注的李旭利“涉嫌利用未公开信息交易”案昨日开庭，控辩双方就李旭利是否利用未公开信息交易、是否具有主观故意、违法金额等内容展开激烈辩论。

　　早报记者昨日就此采访了曾担任“汪建中案”辩方律师的高子程、有着“中国证券市场中小股东维权第一人”之称的律师严义明和上海华荣律师事务所律师许峰。

　　股票卖出对定案没影响

　　东方早报：“李旭利案”庭审时提到一个细节，其控制的个人账户买入价高于其管理的基金买入价，卖出时间晚于基金卖出时间，这一事实是否对李旭利“利用非公开信息罪”案件定性和量刑有所影响？

　　高子程：利用未公开信息罪是一项新的罪名，从设立至今约两年的时间。《刑法》修正案(七)增加了一条，就是对于金融机构工作人员，利用未公开信息的罪名。如何判定涉案主体是否犯罪？有三个要件——犯罪主体、主观故意和犯罪事实。李旭利当时身为交银施罗德的基金经理，其身份符合“利用未公开信息罪”中规定的“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”身份。

　　中国证监会公布的情况显示，李旭利所控制的两个证券账户，在2009年4月7日买入工商银行和建设银行，并于2009年6月卖出。2009年4月7日至4月9日，李旭利管理的两只基金也买入了这两只股票。因此，犯罪事实也基本落定。

　　现在看李旭利对违法行为是否存在“主观故意”。从犯罪过程看，李旭利不可能不知道他管理的基金买入了这两只股票。从李旭利当庭的供述来看，他也知道他控制的两个账户在这个期间买入了这两只股票。所以，基本可以认定他存在主观故意。所以，无论李旭利的卖出时间是早于还是晚于基金卖出时间，都不会对上述三个要件产生影响。

　　严义明：只要李旭利控制的两个账户，买入卖出工行和建行的时间段，与他管理的基金买卖时间段基本一致，就不会对案件定性和量刑产生影响。

　　根据最高人民法院和最高人民检察院(简称“两高”)今年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确写道： “相关交易行为明显异常”，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：(一)开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；(二)资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；(三)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；(四)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的。

　　虽然这个司法解释针对的是内幕交易、泄露内幕信息罪，但按照此前相关法律规定，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪在立案追诉条件和处罚方面具有相似性。因此，在专门针对利用未公开信息罪的最高司法解释出台前，可以参考这个标准。

　　许峰：从证监会认定的情况来看，李旭利买入行为本身还是利用了非公开信息，只要基于此，其卖出的时点与价格对案件定性不会产生关键性的影响。只要利用非公开信息交易，不管是不是获利，都不是定罪的必要条件。

　　“李旭利案”

　　参照意义不大

　　东方早报：李旭利购买的工行和建行两只股票，在其持有期间有170多万元的分红所得，这部分收益是否构成“涉嫌利用非公开信息罪”的非法所得？

　　高子程：分红所得不会影响法院对案件的量刑。《刑法》第一百八十条规定，利用未公开信息交易案的立案标准是：(一)证券交易成交额累计在50万元以上的；(二)期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；(三)获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；(四)多次进行内幕交易、泄露内幕信息的。都是根据交易时的交易量、交易金额来判断的，而不是根据违法收益来判断的。

　　严义明：因持有建行和工行产生的分红，也应该属于违法所得。因为涉案人员在买入这两只股票时，其未公开信息中或许就包括了股票的分红信息。从本案的涉案金额来看，无论是从交易额、还是获利金额来看，都属于情节特别严重范畴。

　　“两院”司法解释规定，“情节特别严重”包括以下几种情形：(一)证券交易成交额在250万元以上的；(二)期货交易占用保证金数额在150万元以上的；(三)获利或者避免损失数额在75万元以上的；(四)具有其他特别严重情节的。

　　许峰：如果认定是“老鼠仓”，那么分红是基于“老鼠仓”的获利就应当认定为非法所得。至于未来是不是要认定为非法所得，还有待未来最高院在司法解释中有所细化。

　　东方早报：有市场人士提出，从正在庭审的“李旭利案”可见，已出台的内幕交易司法解释似乎尚需细节补充，你认为是否有此必要，还有哪些量化指标需要明晰？

　　严义明：之前根据“罪刑法定”原则，很多当事人无需证明自己是否有罪。在司法解释出台后，将部分举证责任推到嫌疑人一边，是一个进步。因为内幕交易罪、利用非公开信息罪，取证非常困难。所以根据信息知道前后、资金调动时间、股票买卖时间等元素综合起来看，形成一个完整的、封闭的间接证据链，就可以认定涉案嫌疑人具有犯罪事实。目前的司法解释，从立案标准和处罚的量化标准来看，对于此类犯罪行为的责任追究尺度还是太低。但这也是由国内对证券犯罪的整体量刑尺度偏低所决定的。也超出了“两高”的职权范围。如果要抬高标准，必须要修法。

　　许峰：利用非公开信息交易罪的司法解释或在今年下半年出台，可以在新的司法解释中把这个问题细化。例如怎样叫利用非公开信息，是否必须是个人账户先于或同期于基金买入？像季敏波在知晓西南证券自营账户要低价卖出景谷林业后，在集合竞价阶段做了差不多的申报价格，由此买得西南证券卖出的80%景谷林业，这样特殊类型的老鼠仓，其买入与卖出时点是否为利用非公开信息？时点方面可以有所界定。举证方面，符合哪些情况就可以认定为利用非公开信息，都应该细化。

　　东方早报：在司法解释尚待进一步完善的情况下，目前国内证券犯罪是否采用案例认定，李旭利案是否对于未来“涉嫌利用非公开信息罪”的审判是否有案例效应？

　　严义明：虽然国内有判例法，但是客观上国内法院不能适用判例法。几乎相同的、在同一时间发生的案件，但由于业务水平、道德水平等因素，在不同地域的法院的判决区别，有着不可想象之大。如果要采用之前审判的案例，那该采用哪个案例呢？

　　所以说，国内虽然有判例法，但从日常操作上讲，参考案例的时候，就从最高院对某个具体案件的司法解释、批复、回复上来作为案例参考。从这个层面讲，也可以姑且认为最高院的司法解释、批复、回复意见作为判例法。

　　许峰：严格说来没有，最多只有参考意义，且不同地域也有差异。过去的谢风华内幕交易案判得就很轻，而同期杜兰库的案子，非法所得金额差不多，却判得重得多，同样情节在江苏与上海的判法差别非常大。但值得注意的是，这是在今年出台内幕交易司法解释之前的情况。个人认为“李旭利案”可能会对上海法院审理类似案件的影响可能比较大。

　　“举证倒置”

　　不可能完全采用

　　东方早报：公诉方昨天提到，李旭利案的证据不多，主要是证券投资犯罪证据收集的确很困难，辩方律师认为，在证据不足的情况下，法庭应采用有利于被告的原则，这是否意味着证券犯罪审判通常会对被告更加有利？

　　严义明：在国内的刑事审判中，确实是以“无罪推定”为首要原则。但对于举证情况来讲，并不以证据数量的多少来认定。即便是证据数量很少，但很少的证据足以形成一个完整而封闭的证据链，即便没有直接证据，也可以定罪。反之，如果不能形成封闭的证据链，是无法定罪的。

　　许峰：刑法里叫无罪推定，从这个原则来说，没有充足证据及其他司法解释情况下，对被告人有利是刑事司法的一种精神。但这未必意味着证券犯罪审判通常会对被告更加有利。收集证据的难度是技术层面问题，但去年最高法院、最高检察院、公安部、证监会四部门联合发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，证监系统要协助其他部门将打击非法证券活动长效机制落到实处需互相协助，包括李旭利案就是从证监会移办过来的，且移过来时就已提供一定证据。

　　东方早报：目前，国内“内幕交易罪”或“利用非公开信息罪”是否采用“自证清白”的方式？

　　严义明：由于目前对于“利用非公开信息罪”还没有出台司法解释，但可以参照现在“内幕交易罪”的司法解释，应该也是采用“自证清白”的方式。

　　许峰：现在“内幕交易罪”的司法解释有一部分规定了采用“自证清白”的方式，推定哪些情况可以推定利用了内幕信息。

　　东方早报：“自证清白”和“举证倒置”的区别是什么？目前海外的证券犯罪是否如媒体报道，采用“举证倒置”方式？中国证券打击犯罪是否有可能或必要引入“举证倒置”？

　　严义明：在刑事诉讼中，由国家检察机关负责证明犯罪的存在，而犯罪嫌疑人不负责犯罪的存在，是刑事诉讼中公诉方举证的原则。但“自证清白”就是将一部分举证责任给了犯罪嫌疑人。

　　此前在一些民事诉讼的特定案件中，有“举证倒置”的措施。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定，在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些侵权诉讼包括：(1)因产品制造方法发明专利引起的专利诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或者其他设施以及建筑物的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)有关法律规定由被告承担举证责任的情形。司法解释和国内的学理解释均把这一规定视为举证责任的倒置。还有《工伤保险条例》里也有关于举证责任倒置的规定。

　　在刑事案件中举证责任倒置很少被引入。只有在“巨额财产来源不明罪”，需由被告人就自己财产来源的合法性举证。

　　引入“自证清白”的原则，在刑法中也只能特例，否则将会造成很多冤案错案。即便是引入了该原则，但公诉方也必须拿出能形成完整、封闭证据链的间接证据。

　　在美国证券监管市场上，就引入了举证责任倒置、通过因果关系推定的方式，加强对投资者合法权益的保护。1988年，美国相关法律规定，原告只须证明以下事实，其余则由被告自证：被告在进行交易时知道相关公司的内幕信息、原告的交易行为与被告的交易行为同时发生、原告的交易行为是与被告反方向的交易行为、原告在此交易行为中受到了损失。除非被告能够自证清白，否则，根据因果关系推定其有罪。

　　中国公众知道的一个案例就是在2007年，有一对香港夫妇涉嫌获得收购道琼斯公司的重大非公开信息后非法购入了道琼斯股票，并因此获利800多万美元，美国证监会在4天内对这对夫妇采取检控行动，在提出起诉后，联邦法官下令冻结了这对夫妇在美林公司香港办事处开立的交易账户，并责令被告或其律师到美国出庭。

　　许峰：“自证清白”是俗语，“举证倒置”是法律术语，海外只是在一定程度上使用“举证倒置”，不可能完全采用，从最初的侦查阶段、批捕阶段都需要掌握充分证据。必须是检方已经掌握了充分的信息证明被告利用了非公开信息交易，而辩方采用“自证清白”方式证明自己未利用。