申请或出让专利时请三思

　　刘春泉

　　——上市公司知识产权系列之二十五

　　刘春泉

　　*ST鑫富发布重大诉讼进展公告，称收到上海市第一中级人民法院《民事判决书》，判决被告新发药业有限公司停止侵权并赔偿原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司经济损失人民币31,557,903.87元及合理费用人民币10万元。至此，在这两家企业持续近五年的知识产权多轮法律诉讼博弈中，鑫富药业又胜出了一局。

　　虽然上海法院在知识产权领域曾判出多个有重大影响的案例，但3000万以上的赔偿金从谨慎的上海知识产权法官们手里判出，还是极其罕见的。在此之前，笔者印象中上海法院公开的最高知识产权赔偿没有超过300万的，远不及目前创纪录的（迄今仍未打破）温州中院一审超过3亿的专利赔偿，甚至还低于西安中院判出的商业秘密1700多万赔偿额。由于近年来制造业已逐步淡出大上海，上海的专利侵权案件本来就不多，本案的赔偿金额就成了一个亮点。不过，这还不是最重要的，假如二审维持原判，第一项判决主文对被告更具有杀伤力，即“被告新发药业有限公司立即停止对原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D－泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯”，细读这段法言法语，如果严格依法办事的话，这比赔偿导致的后果要严重得多，换句通俗点的话来说，假如新发公司没有替代技术，那么目前使用的生产工艺技术就必须要停用，相关的产品生产线要停工！如果把3000万赔偿比作是水，那这个停止侵权的判决则是关上了产生水、放水的龙头，干脆一劳永逸不让你玩了。

　　查鑫富公司2007年的财务年报，D-泛酸钙产品为鑫富公司贡献了89%的营业额，产品利润率高达66.98%。2008年以后经营情况不好，当然更主要还有其他原因，鑫富药业目前已经带上了ST帽子。查阅4月公布的2011年财报，鑫富药业自述其是世界最大的D-泛酸钙生产商，国内主要竞争对手之一就是被告山东新发。而新发药业官网也自述：“D－泛酸钙（维生素B5）年产能达到7000吨，居世界第二”。可见在这个产品上，原、被告难分伯仲，假如没有替代技术，那新发药业停止侵权意味着什么，早已不言自明。

　　细心的读者可能已看出毛病了，前文说的是专利，后面怎么判决书主文是停止侵害商业秘密呢？这是个有意思的问题，因为笔者检索相关资料时，发现双方长期以来的争议是以专利侵权开始，却是以商业秘密侵权判出结果，具体细节尚不清楚。2007年12月4日，鑫富药业向浙江省杭州市中级人民法院对山东新发提起专利侵权诉讼，要求法院判令山东新发停止侵权，支付专利使用费和赔偿经济损失7500万元。随后，双方就管辖权问题展开了长期较量。由于索赔金额巨大，一旦输掉官司后果不堪设想，新发药业也迅速采取反击行动，启动了专利无效程序，并获得了部分成功。岂料，接下来的故事真不亚于戏剧情节，鑫富药业挖出了新发药业收买其内部人员盗取商业机密的情况，于是毅然动用刑事程序，追究了部分鑫富药业泄密员工和新发药业窃密人员的刑事责任。2010年初，鑫富药业再次在杭州中院状告新发药业以及部分员工，要求追究侵犯商业秘密的责任。之后，该案经最高法院指定管辖，由上海市第一中级人民法院审理。因为上海既是被告之一的爱兮缇贸易公司所在地，双方又都不是上海的纳税大户，从程序上消除了双方对地方保护主义的担心。这也是笔者之前在本栏提到过的“知识产权异地保护”的生动实践。

　　虽然这场商战大戏还远未落幕，但是当今知识经济时代，商战以知识产权来了断的趋势和特点已越来越明朗了。此案从专利侵权诉讼到无效，从商业秘密刑事程序到巨额民事赔偿，互有攻防，也各有得失。被告老总李新发一度被临安警方以涉嫌侵犯商业秘密犯罪而立案拘捕，但旋即李新发通过“补选”上了人大代表而逃脱一劫，因为根据法律，拘捕人大代表要当地人大同意，此事遂不了了之。至于通过人大代表向司法当局提出提案要求督办等，更不在话下了。近五年来，双方你来我往，剧情跌宕起伏，步步闪烁着博弈双方的法律智慧。若原告胜诉，将给侵权者们一个严厉的警告；若败诉，则更多跟风企业势将涌入，这个行业的竞争或将更惨烈。

　　如果将此案双方的知识产权博弈水平与苹果IPad商标案诉讼相比，则此案双方的斗法水平毫不逊色，只不过涉及的经济利益不可同日而语。这提示我们企业，在申请了专利却束之高阁，或一些科研机构草率地卖掉专利的时候，可曾想过，这会让一些专利投机者逐步完成专利投机的收购布局，在不久的将来，也许就有专利索赔的律师函和诉讼在等着你们。到时候你手里没点武器，该如何应对资本玩家的专利攻击呢？

　　（作者系上海泛洋律师事务所律师、商务部电子商务专家咨询委员会委员）