专家解读女职工保护意见案：痛经假未纳入立法

　　参照国际劳工组织公约的规定，我国拟将女职工产假由90天增至14周。昨日，国务院法制办公布了女职工特殊劳动保护条例征求意见稿。

　　征求意见稿是在1988年发布施行的《女职工劳动保护规定》基础上，根据我国经济社会发展的实际情况，作出相应调整和规定。

　　目前，《女职工劳动保护规定》对女职工禁忌劳动范围规定得比较原则，工作中主要执行原劳动部制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》。为增强条例的可操作性，征求意见稿将女职工禁忌劳动范围的内容纳入条例，并根据目前经济社会发展情况，在进行充分论证的基础上，对禁忌劳动范围的内容作了适当调整。

　　征求意见稿参照原劳动部有关规章，细化了流产假期，规定：女职工怀孕未满4个月流产的，不少于2周的产假；怀孕满4个月流产的，不少于6周的产假。

　　为了与《社会保险法》相衔接，参照《企业职工生育保险试行办法》，征求意见稿规定：女职工生育或者流产的，其工资或者生育津贴以及生育、流产的医疗费用，所在单位已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；未参加生育保险的，由用人单位支付。

　　女职工劳动保护新旧“规定”比较

　　【产假】

　　现行规定女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。

　　征求意见稿规定女职工生育享受不少于14周的产假，其中产前可以休假2周；难产的，增加产假2周；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假2周。

　　【流产假期】

　　现行规定 女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。

　　征求意见稿规定女职工怀孕未满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于2周的产假；怀孕满4个月流产（含人工流产）的，享受不少于6周的产假。

　　【生育保险】

　　现行规定 没有就生育保险以及生育的费用、津贴等作出规定。

　　征求意见稿规定女职工生育或者流产，用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴；未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。

　　■ 热点解读

　　1 生育保障或取消“计划生育”歧视

　　现行法规规定女职工违反计划生育规定的，其劳动保护应当按有关计划生育规定办理，不适用本规定。征求意见稿中，这一规定被删除。

　　北京市劳动和社会保障法学会委员张帅认为这是立法进步，此前该条备受诟病，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的，不过他亦认为，中国有现实的状况，该条被删除，是否意味着其他有关的规定就不适用，尚不能如此理解。

　　在人口与计划生育法出台后，不少地区出台了相应的地方性法规，人口与计划生育法中只规定了当事人缴纳社会抚养费和给予当事人处分的规定，但地方法规则规定的惩罚更多。如北京市规定，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇。

　　2 “痛经假”未纳入立法

　　张帅透露，2009年时的草案，尚有对女性经期的保护，比如规定痛经的女职工一个月可以有1到2天的休假。

　　目前的征求意见稿已经没有了这个规定。张帅认为，立法规定经期保护并没有什么障碍，他建议法律恢复关于痛经女职工休假的规定。

　　张帅回忆，2009年座谈会上，医学专家们都认为痛经的特殊保护具备医学根据。而对比国内外的立法，这已经是国际上通行的立法规定，国内也有湖北的地方立法进行了规定，对女职工月经或痛经不能正常工作的，经用人单位指定的医疗机构证明，用人单位可适当给予1至2天的休息。

　　张帅分析，征求意见稿没有经期休息的规定，可能是因为有人担心这会成为一个请假的借口而影响正常工作，不过他认为按照湖北省的规定，可以有效地防范这种问题。

　　3 单位支付生育费或引发歧视

　　针对女职工生育的费用和待遇保障，征求意见稿规定，生育或者流产，用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育或者流产前工资标准支付工资。

　　张帅直言这在北京就有问题，没有北京户口的不能参加生育保险，这意味着用人单位要承担巨大的开支，单位愿不愿意出这个开支？如果都用这条去找单位，用人单位就会不招女职工，至少不招没有本地户口的女职工。

　　张帅认为，立法部门尚需考虑各方利益的平衡，该条规定本是为了保护女职工，但可能会引发新一轮的职业歧视。

　　4 建议增新规防性骚扰

　　禁止对女性进行性骚扰只有妇女权益保障法中有规定，张帅呼吁条例增加对女性职场禁止性骚扰的规定，中华女子学院法律系教授刘明辉亦强烈呼吁。

　　张帅从代理的案件中发现，一旦发生性骚扰，侵犯的不仅是女性的人身权，最直接的是与她的劳动关系联系，是对劳动权益的侵害，比如上司对下属、同事之间，接着就是女职工的工作保不住了。

　　对于具体的立法建议，张帅的团队曾选择一些大企业做过防范性骚扰的项目，帮助企业制定防范性骚扰的内部机制，如投诉机制、处理机制、解决方案，结论是具有很好的可行性，而立法需要明确雇主责任，包括要求用人单位在培训中要培训禁止性骚扰的内容，内部建立防范性骚扰的制度，将会在事前就会解决很多性骚扰问题。

　　■ 北京情况

　　非京籍明年有望参加生育险

　　市人社局表示，“十二五”期间北京生育险将实现全覆盖

　　本报讯“十二五”期间北京市生育保险将实现人群全覆盖，昨日，北京市人社局表示，目前京籍城镇灵活就业人员，已通过医保报销生育费用，非京籍人员最快明年也有望享受生育保险。

　　现状 非京籍生育费目前医保报销

　　1994年，原劳动部颁发《企业职工生育保险试行办法》规定，明确了生育保险的相关政策。但是该办法也规定：本办法适用城镇企业及其职工，生育保险按属地原则组织。

　　在这一规定下，各地相继出台了地方性的生育保险办法。“由地方组织，地方就得考虑地方情况，有针对性。”北京市人社局医保处相关负责人介绍，如北京和上海生育保险规定覆盖对象就为本市城镇户籍的职工。

　　2005年北京市出台了《企业职工生育保险规定》，明确生育保险覆盖范围为北京户籍的职工。

　　对于非京籍职工的生育待遇，北京市人社局相关负责人介绍，可以由医疗保险报销。如果没有参加医保的话，则由用人单位支付。其产假待遇按照国家有关规定执行。

　　展望 生育保险将不与户籍挂钩

　　社会保险法自今年7月份实施后，生育保险作为5大社会保险之一，其覆盖范围得到明确，即用人单位的全体职工，不与户籍挂钩。

　　北京市正在计划扩大生育保险的覆盖范围。北京市人社局医保处相关负责人介绍，北京市拟出台相关政策文件，明确非京籍职工也可享受生育保险。

　　目前北京市人社局正在积极草拟文件，包括扩大范围、完善待遇标准等。该政策最快明年可以出台。而按照北京市“十二五”社会保障发展规划，这五年间，北京市生育保险覆盖率将达到98%，基本实现人群全覆盖。

　　此前，今年7月份，北京市人社局相关政策已明确，京籍灵活就业人员和非从业人员也能享受生育保险待遇。

　　■ 个案

　　享生育险 生孩子“赚”八千

　　并不是所有在北京市工作的女职工都可以享有生育保险给她们带来的保障。根据北京市政府2005年出台的企业职工生育保险规定，只有拥有北京市常住户口的人才能享有生育保险。

　　某单位的人力资源部人士表示，该单位亦曾向社保部门反映，希望为非京籍员工缴纳生育保险，但被拒绝，该人士表示，目前只有有北京户口或有居住证的员工，方可加入生育保险。

　　那么同在一个单位，有生育保险和无生育保险的保障差别有多大？一位没有生育保险的女士表示，她产前检查费用大约5000元，生育费用大约8000元，这些费用均由其自费，单位给了3000元的生育补助。

　　另外一位有北京户口的女士则报销了1400元的产前检查费用，由于有生育保险，医院在结算时即自动扣除保险可以支付的费用，该女士剖腹产正常费用约为4000元，实际交费大约700元，此外尚有9000元的生育津贴，直接打进银行卡中，上述各项保障只有户籍人口方能享有。

　　杨华云 韩宇明