发改委用针对价格行为的“预防执法”去实现对价格水平的调整，在现有法律机制中，被规制的对象并无有效对策。或许，这才是问题的根本

　　【财新网】(评论︱邓峰)通货膨胀陡然从学者的提示变成了当下的现实焦点。大众情绪的压力产生了诸多连锁反应。在经济政策上，始终需要解决的“扩大内需”问题，悄悄地从“用公共消费促私人消费”，变成了防止因为价格上涨而导致的“私人消费萎缩”。

　　稳定物价成了头等大事，直接和民生乃至民心挂上了钩，直接控制价格的国家发改委，自律价格的行业协会等等机构，寻找着法律条文中对其约束的空白，创造着新颖的公共管理甚至道德词语，在继扩张式的财政货币政策之后，扩张着公共管理的边界。

　　调控的“正气”

　　名义上负有价格调控职能的发改委，从事前预防的约谈，到事后纠正的处罚，目前“中药西药猛药补药”已经一起上了。和羞羞答答地批准各种基础设施或公共产品的涨价不同，这一次发改委前所未有地理直气壮——

　　动机上，稳定物价的动力很“政治正确”，无论其是来自上面还是下面；学理上，“市场失灵”及其局限性在发改委的专家嘴中说得非常清楚；目的上，是“引导企业正确行使定价自主权，不是行政干预，更不是干涉企业自主定价权”；时机上，是“提前介入，防止违规”；义务的分配上，是“企业社会责任”；效果上，“总体良好”。

　　为此，相对方的企业还要公开表态并不害怕约谈，这不过是例行公事。更有趣的是，因为企业听话或暂时听话，之前老老实实地宣布涨价，就变成了散布虚假信息，发改委毫不客气地向联合利华开出了罚单，联合利华还表态尊重处罚。

　　有了社会怨气就有了发改委的“正气”，有了“正气”就有了对可能违法的恶行的“怒气”，“怒气”不能忍受，约谈和处罚自然而然地获得了“正当性”。

　　约谈、处罚构成了发改委控制价格上涨的两个武器。尤其是前者，从行业协会到具体企业，均无例外。按照官方解释，访谈不属于“干预”，不属于对相对方的自主权限制，不属于正式的行政程序，是和颜悦色、春风化雨、桃李不言的，属于柔性和预防执法，甚至是制度创新的，可以归入行政法学者新提出的“软法”概念之中。而处罚是法律手段，是雷厉风行、精确打击、有理有节的，是有法可依，违法必究的。

　　作为一个经济规制的研究者，我深知发改委的这种成绩来之不易。要知道在此之前，人类在不同时间、地点和制度中，不断地“发明”着对“贪婪”“唯利是图”“铤而走险”的商人的谴责方法，但从来都是一次次的失败：

　　中世纪的欧洲教会试图控制高利贷，随之出现了分配股息不受限制的股票；1887年成立的美国州际商务委员会(ICC)试图控制公共运输运费，随之出现了洛克菲勒的卡特尔串谋——阴阳价格的合同；1890年出台的谢尔曼法试图打击卡特尔，随之出现了世纪末的企业股权并购狂潮；1912年出台的克莱顿法开始限制股权集中，随之出现了纵向一体化(非同一产品市场)；1930年代的罗斯福开始限制纵向一体化，制定了罗宾逊－派特曼法，随之出现了多元化经营。

　　这些不过是“不胜怒”的“正义”冲动中的九牛一毛而已，更不用说利益集团下的选择性立法和司法，不同意识形态和学术理论间的争夺了。

　　而发改委对中国市场的管制，给人的感觉是，这一切太正确、太适当、太和谐了，颇有一种“要有光，于是便有了光”的感觉。

　　围绕着发改委的决心、行为和策略已经产生了众多的公共意见，诸如约谈行为是不是行政干预，约谈产生了直接的抑制效果还是产生了延迟效应，是不是应当将约谈对象扩大到此次通胀的源头——有人批评发改委应当继续追究到增发货币的央行，是不是应当将约谈内容从价格扩大到质量——从防止价格上升到防止产品数量缩水或质量下降，是不是应当将约谈领域从日化用品业和食品业，扩大到更加“暴利”(这是发改委新近强调的关键词)的房地产业，等等等等。

　　越权的干预

　　毋庸置疑的是，发改委不仅需要有强势的逻辑去说服企业和行业协会，还需要有坚强的心理素质和强势的逻辑去说服自己。

　　从一个研习法律的人的角度来看，约谈和处罚的规制行为并不是一个概念界定或标签的问题，也不是一个动机是否正当的问题——正义感的“不胜怒”并不能成为“裸奔”的理由，更不是一个权利分配问题——尽管企业的自主定价是不是一个权利有争议(价格法第11条规定经营者有权自主制定属于市场调节的价格)，但不是别人的权利没有遭到侵犯就能够论证自己行为的正当性(当然约谈是否侵犯了别人的权利也是有争议的)。

　　发改委的价格规制行为，也许对市场局限性的原理阐释合乎经济学主流学界观点(当然这并不意味着这些观点是对的)，也许对约谈和处罚行为的定位符合关注行政程序控制和行政权力行使的行政法的基本框架，但并不符合对公共经济和市场进行经济规制的法律规则和应有逻辑。

　　发改委自己解释约谈不是行政干预，这是一个貌似合乎情理、符合现实约束条件的理由，但却是一个很糟糕的选择。即便是站在主流经济学的立场上，政府干预并不一定都是错的。政府有着种种的公共分配目标，控制战略产业、扶持中小企业、提供社会保障、救助弱势群体等等不一而足，无论古今中外概无例外。其中的区别无非是“劫富济贫”还是“劫贫济富”，这决定着这种干预是充当“好汉”还是“强盗”。

　　行政干预之所以成为一个贬义词，可能来自于今天的意识形态和舆论之中，市场、竞争、自由、个体权利成了褒义词，也可能来自于政府干预需要更加规范的宪法控制程序，但更可能是来自于大众对政府行政机关的“权力滥用”的恐惧。

　　那么，这里就出现了一个悖论：发改委对价格上涨的“不胜怒”，乃至于其采取的种种行为，究竟是出于分配目标(在当下的语境下，约谈对象大部分是与民生有关的产业，就算是“扶贫济弱”吧)还是市场目标呢？

　　如果是出于分配目标，发改委的正义感上显然是对的，但恐怕采取的行动，就超出了法律对其的授权权限，而且，分配目标通常需要一个政治过程和授权步骤。比如，盖保障房(这是“扶助贫弱”的目标)，并不是建设部自己就可以埋头苦干的，这需要政府的整体政治过程甚至于人民代表大会的授权。约谈如果是出于分配目标的考虑，那么就应当先获得授权。

　　如果是出于市场目标，那么其行为应当遵循两个基本原则：正当授权和符合法律内的目标—手段—责任一致的专业性。这些专业术语说起来很复杂，但判断上并不困难。发改委的价格调控权限来自于价格法，价格法之所以是法，是因为不只是发改委可以用，经营者也可以用。法律，就是一种公共理由。老百姓可以判断好的执法和不好的执法——好的执法，体现在法院通过判决书，行政机关通过决定，公开出来理由，让公众来判断其在各种维度上是否一致。

　　价格法第1条给出的目的是“为了规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者和经营者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展”。而价格法第第26条明确规定，“稳定市场价格总水平是国家重要的宏观经济政策目标”，第27条规定了具体的干预措施，“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。省、自治区、直辖市人民政府采取前款规定的干预措施，应当报国务院备案”。而第31和32条还规定了价格剧烈波动时候国务院采取临时集中定价权限，部分或全面冻结价格的权限，并且条件消失的时候应当解除此类措施。

　　从前述规定可以非常清楚地看到，出于分配目标去干预价格，不是发改委的权限。

　　价格法第3条和第5条才是对发改委的授权，明确确定了“价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价”。换言之，价格法明确确立了符合理论的公共和私人产品的划分。发改委对价格水平所需要负责的领域，主要是政府指导价和政府定价。

　　显然，先不论约谈行为具体性质，只要约谈对象是市场价格领域，就超出了价格法对发改委的授权。发改委自称不是干预，但即便是干预这个词在中文丰富、模糊的语境下可以有无穷解释，对超出自己权限的地盘和领域去指手画脚，不是干预又是什么呢？

　　对人不对己的“问责”

　　发改委对价格法的理解有一个擦边球解释：虽然市场中的价格水平不是发改委要负责的，但是监管市场中的价格行为是其职责。价格法在第二章中规定了许多经营者“不当”的价格行为，发改委是为了防止别人出现不当，而提前介入。公安局树个“酒后驾车害人害己”的牌子，反贪局做个“莫伸手”的广告，庶几类似。差别在于，发改委的约谈和处罚都是针对特定主体的。

　　价格行为和价格水平之间通常会存在着紧密联系，用处罚价格行为的这种执法方式，去实现对价格水平的控制目的，这应当算是发改委所有理由中“最有技术含量”的一个。而且，发改委把这种执法理由通过对联合利华的处罚进行了加强。

　　但这种对执法的理解有待于推敲。首先是对价格法及其对市场价格行为的执法性质的理解。如果是针对价格水平，那么属于一种基于公共目标的规制；如果是针对价格行为，那么属于竞争法范畴。

　　竞争应当服从市场的逻辑，从发改委过去的执法案例来看，基本都没有考虑“合理的商业目的”或“竞争的逻辑”，而只是根据“道德理由”去执法，比如“虚假”、“哄抬”乃至于现在提出的“暴利”等。当然这也是现有价格法的缺陷，它更多采用了类似中世纪基督教会限制高利贷那样的办法，而不是现代法中的市场、成本和竞争等方法。显然，通货膨胀情况下，企业不涨价才是不合理的商业目的，不涨价导致亏损的话，投资者和劳动者的权益谁来保证？

　　其次，是对执法本身的错误理解。执法应当遵守合法程序(due process)，应当遵循“无罪推定”，尤其是法律明确规定了经营者拥有定价权的情况下。警察不能在没有发现别人可能与犯罪相关的情况下随便约谈人，纪委也不会再没有接到举报或搜集证据就去约谈官员。发改委也应当遵守执法的一般原则和程序。

　　律人高于律己，这种社会通病在发改委身上还体现在要求企业承担社会责任，给人附加道德义务。企业社会责任(Corporate Social Responsibility)是一个很宏大，很正确的词。但不涨价和社会责任之间存在着比较复杂的逻辑关系：不涨价导致公司亏损可能意味着对公司的利益攸关者不负责任，涨价了可能才更有能力去实现社会责任。

　　社会责任还有另外一个甚至更准确的词——Accountability，对其含义有更好的解释：所有的与公共有关的人都应当承担的责任，它带有专业性、角色性，各职业群体都应当承担社会责任，而首当其冲的是政府。

　　Accountability有时候被人翻译为“问责”。价格法中规定了经营者的责任，执法者个别人的责任，唯独没有规定执法机关的责任。在具体制度的运作中，如果发改委错了怎么办呢？企业可以提起诉讼，但这属于行政诉讼，法院并不会审查犯错的规制机关的实体理由。

　　换言之，发改委这种用针对价格行为的“预防执法”去实现对价格水平的调整，在现有法律中，被规制的对象并无有效对策。或许，这才是问题的根本。

　　其实，完全可以合理推测的是，发改委自己也不会相信自己能实现价格控制，“温柔执法”不过是“锯箭法”的体现罢了。不胜怒地把自己的动机说得很正当，但是采取这种名不当言不顺的手段，不过是不胜力的一种表现而已。

　　作者为北京大学法学院副教授

　　

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