财产清晰：缺乏“解决分散知识”的立法

　　朱海就

　　 8月13日开始，婚姻法最新司法解释开始正式实施。其中最受关注的是对不动产归属的认定，包括父母为子女购买不动产的认定和离婚案件中婚前贷款购买不动产的处理等等。这些规定，完善了法律规定，明确了不动产的归属，使婚姻中各方对离婚后财产的归属有更加清晰的预期，也提高了法律的可操作性。但是，不能忽视的是，新司法解释中，对不动产归属的认定体现的是对“谁出资，谁受益”原则的某种滥用，它一定程度上脱离了婚姻制度本身，较多地体现了立法者的主观意志，从而构成了对婚姻自由的某种干预。

　　 众所周知，财产不是指孤立的物体，而是作为一种社会关系存在的，并且也是建立在社会关系之上的，构成社会关系的是特定的制度。正是与财产相关的制度，决定了财产的属性，脱离制度讨论财产是没有意义的。那么在婚姻关系中，财产就与婚姻制度有特殊的联系。在市场交易关系中，财产的价值是由该财产的市场价格决定的，个体根据合约获得应有的部分。但是对于家庭就两样了，家庭的物质财产是市场价格的，这话当然没错，但是假如离婚时，也能根据对家庭“物质”财产的投入多少去分割家庭财产吗？或者，如新解释中所规定的那样，不动产归当初的投资方吗？这显然不成立。在成立家庭后，夫妻双方除了在家庭生活中有物质投入外，还有事无巨细、更难以量化的非货币性的感情、时间和精力方面的投入，如照看孩子、老人及其他家务劳动等等。可见家庭为夫妻双方创造的有价值的实体，这就引出一个问题，假如离婚时，怎么分割财产才是公正的？是根据当初的投入多少确定分割的比例，根据出资者是谁确定财产的归属吗？这些原则适用于市场交易，但是却不适用于婚姻。但是一条基本的一种是适用的，即谁贡献多，谁受益大。显然，这里的贡献不是指对不动产的贡献，而是对“家庭总价值”的贡献，显然“家庭总价值”不只是不动产等物质方面，而有更多的看不见的东西在里头，谁对“家庭总价值”的贡献大，谁得到的就应该多。而婚姻法司法新解释却不是这么规定，根据这个解释，比如男方在婚前支付全款购买了一套房子，婚后女方不工作，全心做家务，如他们离婚，这套房子将判给男方，如他们没有其他共同财产，女方将两手空空。

　　 有人会问，法官怎么知道谁对家庭的贡献大，谁贡献少？我们首先要指出的是，法官可根据一些事实或陈述做一个判断，但这是次要的，关键是要指出，贡献多少的确是当事人自己心里最清楚，在离婚时，他或她应该给对方一个多大的补偿也是他或她自己清楚。这些信息属于哈耶克说的主观知识、地方知识和隐含知识，作为局外人的法官当然是不可能获得这些信息的。

　　 我们不能否定，当出现不动产纠纷时，用上述办法是解决问题的有效手段。但是，我们要问的是，制订法律仅仅是为了解决问题方便吗？法律仅仅是解决问题的工具吗？要知道，法律是抽象意义上的规则，这种规则是长期演化形成的，长期存在于社会当中，需要的是去发现，并把他们确立下来。法律的意义也在于它的原则性和抽象性，根据这些抽象的原则，人们能够更好地找到他们自己解决问题的办法，促进良秩的形成。

　　 在上面，我们论述了从经济学角度的家庭财产分割原理，从而也就给出了这个问题上法律所应该奉行的原则。从中不难发现，抽象意义上的法律所依凭的原则，与经济学的原理有内在的一致性，这是因为，经济学对“什么才是正义的”给出了答案。可见，“经济学原理”、“正义”和“法律”是三位一体的。要补充的是，经济学原理确立的法律原则与社会长期演化形成的规则也应该是一致的。在上面的论述中，我们已经指出婚姻法司法新解释与经济学的原理背离，所以，可以肯定，它也与真正应该奉行的法律原则（而不是现在的立法）背离。因此，新解释是立法性质的，不能和真正的法律混淆。