董事会独裁入伙

　　文/章六红

　　为避免出现入伙决策可能对部分股东造成不利，已有研究给出了几种解决方案，包括扩大异议股东股权回购请求权制度的范围、通过公司章程规定公司是否可以参与合伙、投资合伙的资金总额、单项数额等以及立法禁止董事会决定参与普通合伙企业等

　　公司参与普通合伙可能会给股东造成什么特别影响呢？有人认为由于参与合伙会导致要求股东承担更多投资的责任，或公司股东不愿追加投资则可能会造成公司陷于破产风险，再如会影响公司利润保障进而影响股东收益，凡此等等。其实这些皆为问题表象，因为公司参与合伙企业将会面临无限连带责任的争议早已尘埃落定。问题的关键在于：该项投资决策是否征求全体股东意见，如若按照资本多数决行事，那就会对股东利益形成特别影响。那么，股东遭遇的风险如何防范？

　　资本多数决存弊

　　公司章程获准自治“疑难杂症”

　　公司参与普通合伙之后，尽管股东受有限责任的保护，但其投资更大程度是对公司的发展有着积极预期，特别是在人合性色彩强烈的有限责任公司，股东意志协调的重要性就显得更加突出。股东出于对公司法人的信任才将自己的利益预期交由公司来实现，而这实际上亦即公司法人的使命。因此，公司法人没有理由不仅不践行反而还违背乃至绑架股东意志，这显然是与公司法人的使命相悖。但实际上，无论是董事会的决策机制还是股东大会/股东会上奉行的资本多数决原则，这些决策机制都不能做到充分保障每一位股东的意愿，相反倒是时常绑架中小股东意志。因此，《公司法》第43条对此类事项进行了保障性的安排，即在股东大会会议表决程序上一般情况下可以按照资本多数决原则进行，但若公司章程另有约定，则应遵循章程规定。

　　这表明立法意识到经营世界的复杂性，从而将一些重大疑难复杂事项交由公司自治。为避免出现入伙决策可能对部分股东造成不利，已有研究给出了几种解决方案，包括扩大异议股东股权回购请求权制度的范围、通过公司章程规定公司是否可以参与合伙、投资合伙的资金总额、单项数额等以及立法禁止董事会决定参与普通合伙企业等。平心而论，经由公司章程之道确实可行，也淡化了立法干预的管制色彩，但在股权回购请求权这一解决方式上，公司章程却显得力不从心。

　　立法约束过苛

　　公司股权回购成自治例外

　　公司自治主要依靠章程，但章程不可违反强制性法律规范。股权回购请求权的确是更倾向于保护中小股东利益的，例如《公司法》第75条规定了有限责任公司股东股权回购请求权，第143条对股份有限公司回购本公司股份进行了规定。但《公司法》对股东股权回购进行了列举式规定，并未在条款末尾处加上“公司章程另有规定的除外”等语句；且《公司法》还对股东行使股权回购请求权进行了严格的程序规范。对股权回购进行严格规范是有深刻原因的，一方面当然是为了保护处于弱势的中小股东，但另一方面，如果过于放任这种回购请求权，则又会对公司造成很多负面影响，比如人合性的淡化、资本维持及不变等原则的破坏、债权人利益的减损等，这些对公司的稳定与发展都是不利的。换言之，立法并未授权公司章程对股东回购股权事项进行规定，所以，股东如若对公司参与普通合伙事项持有异议而欲行使股权回购请求权，在目前的情况下是难以通过公司章程获得保护的。当然，异议股东可以通过提起解散之诉来伸张自己的意志，但很显然这种做法并不理性。

　　可见，立法应当关注这种情形，考虑授权公司章程对此类事项进行规定，以维护公司与股东的双边利益。而在司法实践中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第五条的规定也表现出了这样的倾向，即尊重私法自治理念，在不触及原则事项之时，尽量交由经营世界自主安排。

　　风险偏好特殊对待

　　参与普通合伙必须由股东会拍板

　　公司参与普通合伙与公司在日常经营中进行的承担无限连带责任的一般性商事交易之间，有何异同以及如何对待？两者之间相同之处主要为对风险的偏好和利益的大胆追求，在本质上都是主动揭下了公司法人有限责任这层面纱。但这两者之间仍存在不同之处。

　　其一，两者期限不同。公司在成为普通合伙人之时，尽管可以约定也可以不约定期限，但考虑到公司的特殊地位——不仅能为合伙企业增强竞争力、提高赢利机会，同时也更能维护合伙企业利益安全（比如通常会首先承担债务等），合伙协议没有理由不约定期限；而一般性无限连带责任交易则无法约定期限，具有高度不确定性。

　　其二，两者是否需要登记不同。公司在成为普通合伙人之后，通常会伴随注册资本、经营范围（如主营业务的变更或是增加等情形）、股东或高管的变动等事项，根据法律规定需要进行登记，如不登记，不仅可能会导致无法对抗善意第三人的后果，同时也会承担法律责任；而一般性无限连带责任交易则并无这类专门性的登记管理要求。

　　其三，也是最为关键的，就在于决策权分配上的差别。在可预测的范围内，公司作为普通合伙人的风险极小，而某项一般性无限连带责任交易则风险过大。如此对比，是否可以将公司参与普通合伙决策权交由董事会呢？答案是否定的。原因就在于普通合伙作为一种类型化的交易方式，具备了与有限责任制分庭抗礼的实力，也许在某一时点上可以预测普通合伙并不会带来多大风险，但是鉴于普通合伙的时间长度以及可容纳交易数目的巨大不确定性，这绝非某一项一般性无限连带责任交易所能比拟，再虑及公司的众多利益相关者，因此，决策权限仍只能交由股东会，必要时甚至需要引入债权人等利益相关者的参与。

　　但是一般性无限连带责任交易则不同，由于其更侧重对市场机会的把握，因此在程序上过分追求或是在决策权限上过于保守都不利于决策效率的保证。因此，董事会和股东会的决策权限以及决策程序的繁简，应视具体交易行为而灵活变通。例如，可对这些无限连带责任交易进行大致分类（专业能力、交易金额等），然后在公司章程中约定相关决策权限及程序；或者建立高效测评系统对面临的无限连带责任交易进行快速精确评估，然后据此确定决策权限及程序（当前盛行的对赌协议融资就是典型例证）。