抵押权非诉执行 民间融资风险放大

　　许浩

　　近日，连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）依据《物权法》195条的规定，审理了一起直接以抵押协议为依据向法院申请执行的案件。

　　抵押协议直接执行，在程序方面是否合法？在企业经营环境恶化，融资难度增大的情况下，如果法院适用此项制度，是否会增大企业的法律风险？

　　三方借贷

　　“到今天我也没有搞明白，法院为什么可以不开庭审理，就直接裁定把我公司名下的房产拍卖、变卖。”吴家康对《中国经营报》记者说。

　　吴家康是连云港康鹏房地产开发有限公司（以下简称康鹏公司）的董事长，2007年4月，康鹏公司开始建设连云港康鹏商务中心（以下简称康鹏商务中心）项目。“康鹏商务中心的位置非常好，作为港口的地标性建筑，还被列为2007年连云港市十大重点工程之一。”吴家康说。但是2008年年初，由于受到金融危机的影响，房地产市场低迷，康鹏公司陷入资金困境。

　　为了筹措资金，2008年年初，康鹏公司与连云港市鹊桥担保有限公司（以下简称鹊桥担保公司）签订了委托借款协议。

　　吴家康介绍，根据双方签订的协议约定，康鹏公司因经营所需的资金，由鹊桥担保公司代为办理借款，并由该公司提供担保。其具体模式为，由康鹏公司与鹊桥担保公司及借款人签订一份三方借款合同。其中，康鹏公司作为借款人，鹊桥担保公司作为担保人，为康鹏公司提供民间借贷。

　　协议规定，由出借人付款至鹊桥担保公司，再由其将所借款项转给康鹏公司。康鹏公司除按合同约定的时间偿还本金外，还需按年利率12%的比例向出借人支付利息。康鹏公司还款时需将本金利息一并付至鹊桥担保公司，由其再转给出借人。

　　双方还约定，康鹏公司需按借款总额的30%为标准，向鹊桥担保公司支付利息（向出借人支付的12%）、中介费、担保费等费用。

　　此外，康鹏公司须将自己名下的康鹏商务中心抵押给鹊桥担保公司，为其提供反担保。如果一旦康鹏公司未按约定还本付息，将以康鹏商务中心抵偿给鹊桥担保公司。

　　申请执行

　　2008年5月，康鹏商务中心主体完工，同时开始销售该房产。根据康鹏公司提供的资料，截止到2010年5月已销售住宅202套。而正在楼盘销售之际，2010年9月，康鹏公司与鹊桥担保公司就还款数额问题产生了争议。

　　康鹏公司主张，从2008年1月至2009年10月27日止，该公司共收到鹊桥担保公司转来借款2668万元。而自2009年1月起，康鹏公司所建康鹏大厦大部分售楼款都还了鹊桥公司借款。至2010年10月底，还给鹊桥公司的借款不低于2608万元。

　　鹊桥担保公司则声称，借款到期后康鹏公司尚欠本金3746余万元没有偿还，鹊桥担保公司代替康鹏公司偿还了借款并支付了利息，康鹏公司还应该偿还其本金、利息，违约金等费用共计5100万元。

　　几经协商无果后，2010年9月28日，鹊桥担保公司将康鹏公司起诉到连云港市连云区人民法院（以下简称连云区法院），索要欠款。5月份，连云区法院因管辖权问题将此案移送至连云港中院审理。在此案尚未开庭审理之时，8月份，鹊桥担保公司又向连云港中院执行局提出执行抵押物申请，请求法院执行拍卖、变卖康鹏公司的抵押财产以偿还债务。

　　其中，鹊桥担保公司出具了一份有力的证据，一份康鹏公司盖章的借款统计对于鹊桥担保公司主张的借款数额表示确认。

　　针对鹊桥担保公司的主张，康鹏公司辩称，鹊桥担保公司主张的借款数额与事实严重不符。对于那份由康鹏公司盖章认定的借款统计，康鹏公司则主张，该证据是由康鹏公司员工恶意损害公司利益，与他人合谋，为达到侵占公司财产的目的，在鹊桥担保公司单方拟制的“借款统计”上单方加盖公章的行为。目前，由于该员工的行为已经涉嫌刑事犯罪，康鹏公司就此事已经就向公安机关提出控告，连云港市连云区公安局已于6月份对此事正式立案。

　　康鹏公司基于上述理由请求法院终止执行审查，终结此案。但是8月30日，连云港中院依据《物权法》195条的规定作出了裁定，准许鹊桥公司对康鹏公司抵押财产折卖，变卖的执行以收取4125万元，其中本金3764万元、利息316万元。

　　康鹏公司对此裁定表示不服，已于近日向连云港中院提交申诉书。

　　吴家康对记者表示，法院做出的裁定已使康鹏公司陷入了濒临破产的境地。连云港中级法院查封了康鹏商务中心全部房屋，包括超过1万平方米的住宅，4000平方米商铺，资产总价值按较低市场价超过8000万元。

　　“现在，康鹏公司已经瘫痪，康鹏商务中心通水通气通电等收尾工程暂停施工。”吴家康说。而最让他头疼的是，有已交部分房款尚未办理过户手续的业主所购房产42套也被查封。

　　“这些购房户整天来闹要讨个说法，当地电视台还报道了这件事。在这样下去，四年前的连云港市十大重点工程，就要变成烂尾楼了。”吴家康。

　　争议195条

　　吴家康没有想到，使他的公司陷入困境的是《物权法》第195条规定的抵押权非诉执行制度。

　　《物权法》第195条的规定，如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的所得的价款优先受偿。倘若抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，则抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该法条的本意在于简化抵押权的实现程序，使抵押权实现成本低，效率高。鉴于此该法条被法律界人士认为是《物权法》中最大亮点之一。

　　根据公开资料显示，自2007年10月1日《物权法》开始实施至今，全国法院只受理了两起依据《物权法》195条的规定，直接以抵押协议为依据向法院申请执行的案件。

　　2008年6月，江苏省沭阳县人民法院依据《物权法》195条的规定，受理一起未经审理而直接以抵押协议为依据向法院申请执行的案件。这是全国法院系统首次受理此类案件。连云港中院受理的鹊桥担保公司诉康鹏公司合同纠纷案，为第二起受理此类案件。

　　清华大学法学院教授、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任张卫平认为，抵押权直接强制的执行依据不明确，是各地法院不愿受理此类案件的主要原因。

　　民事诉讼法专家郭翔认为，虽然《物权法》第195条赋予了抵押权人直接申请法院强制执行的权利，但是《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释，对此问题并未作出配套的程序性规定。

　　而根据现行法律，非公机关制定的文书如合同、还款协议等，是不得作为执行依据。如果抵押权人依据《物权法》的规定请求实现抵押权时，仅能提供抵押合同等，无法提供具有强制执行力的法律文书，而抵押合同并不属于执行依据。如果径行拍卖、变卖抵押财产，缺乏执行依据。

　　对于上述问题，记者曾赴连云港中院采访，该院办公室工作人员说，主管领导出差在外，但是截至记者截稿前，连云港中院并未就此事作出回复。

　　风险增大

　　记者前往连云港采访时发现，此案中康鹏公司委托鹊桥公司融资的模式十分普遍。北京亿达律师事务所主任李亚飞认为，此种融资模式的出现并非偶然。

　　我国现行法律不保护企业间的借贷，企业之间借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本息，当事人起诉到人民法院的，人民法院可能会对当事人取得或者约定取得的利息予以收缴。

　　根据有关司法解释规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实，双方之间的借贷关系是合法有效的。但是，借款利息最高不应超过银行同期同类利率的4倍，对超出4倍同期贷款利率的借款利息不予法律保护。

　　除了民事方面存在法律风险，民间借贷融资如果操作不当将会面临牢狱之灾。

　　我国《刑法》对于非经审批从事金融业务的单位和个人给予严厉打击，年初最高人民法院专门出台了司法解释，对于非法集资、非法吸收公众存款等罪名做出细化规定。

　　李亚飞介绍，为了规避法律风险，从事民间借贷的担保公司，一般不会直接借款给企业。他们会以担保人身份出现，以介绍投资项目为由，对为借款人和企业提供居间服务促成双方签订借款合同，由其向借款人提供担保，借款企业以资产（一般为房产等固定资产）向担保公司提供反担保。

　　“为了规避法律风险，担保公司一般会以服务费、违约金等名义向借款企业收取利息。而利息往往是预先收取的。”李亚飞说。

　　于是，此种借款模式形成了如下链条：借款人-担保公司 -房地产企业-购房人。

　　李亚飞认为，在此链条中，如果法院简单的适用《物权法》第195条，会使得购房人的风险最大。

　　“以康鹏公司借款纠纷案为例，购房人虽然缴纳了购房款，但是尚未办理产权过户手续只是普通债权人，即使抵押的房产被法院拍卖，也无法优先偿还债务。如果该公司没有其他资产，购房者很可能钱、房两空。”李亚飞说。

　　中央财经大学法学院教授艾茜认为，在房地产市场低迷，企业资金紧张的情况下，如果众多的担保公司依据《物权法》第195条，向法院直接以抵押协议为依据执行抵押房产，将会对房地产市场产生重大影响。

　　“民间融资借贷行为处于法律的灰色地带，很多地方介于合法与非法之间，往往存在巨大争议。在没有明确程序配套法规的情况下，如果简单适用《物权法》第195条，会破坏市场交易的稳定性，造成更多的矛盾冲突。”艾茜说。