标废了中标服务费该不该退

　　一个已经收取中标服务费并发出中标通知书的项目，被监管部门要求废标，采购代理机构是否要白忙一场？---

　　杨志坚

　　本期在线专家：杨志坚 广东省高木律师事务所律师

　　案情■■■

　　在某政府采购公开招标项目中，根据招标文件的约定，如果投标人存在不真实投标的情形，则没收投标保证金。评审结果一经公告，采购代理机构便收到乙公司的质疑，认为中标供应商甲公司的投标承诺超出了其经营范围，不可能开具相应的发票。由于采购代理机构认为乙公司的质疑依据不足，因此没有支持其质疑。并根据招标文件的约定，在收取了甲公司的中标服务费后，发出了中标通知书。在采购合同尚未签订时，乙公司向监管部门提起投诉。监管部门经调查发现甲公司的确不具备开具相应发票的能力，评标委员会没有严格按照招标文件的要求进行评审，因此作出责令重新组织采购的投诉处理决定。

　　甲公司于是向采购代理机构提出退还投标保证金和中标服务费的请求，采购代理机构认为这2项费用均不应退还。监管部门得知此事后，要求采购代理机构将中标服务费退还给甲公司。

　　分析■■■

　　招标文件有关投标保证金的规定存在瑕疵

　　投标保证金是采购实务中无法回避的问题。该问题在《政府采购法》中没有相关规定，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第36条规定了投标保证金的收取标准，第37条规定了退还保证金的情形及期限。这些规定在实践中没有任何争议，但需要思考一个问题：保证金的性质是什么？

　　目前有学者认为，投标保证金带有行政处罚色彩，是对违法违约供应商扰乱政府采购秩序的惩罚性的罚款。笔者对此观点有异议。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，当供应商出现某些违法情形时不予退还投标保证金，注意用的是“不予退还”而不是用“没收”一词，这说明投标保证金应该是民法范畴。因此，本案中招标文件对投标保证金的规定有瑕疵，应该修改为“不予退还投标保证金的情形”。

　　是否要退还投标保证金

　　本案中甲公司本身不具备开具发票的能力，却在投标中响应了该条款，属于不真实投标行为，符合招标文件中关于不退还投标保证金的情形，可以不退还其投标保证金。

　　那么不退还投标保证金是否就一定是无效投标呢？

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动，并予以通报。但对于不退还投标保证金之后，是否取消中标资格没有明确。

　　有供应商认为，每个投标人的投标保证金都是要退还的，假如我不幸符合上述75条的规定，情节严重，监管部门处罚我，那我才可能是被禁止参加政府采购活动，但没有受到处罚的话，只能是不退我的投标保证金，我的投标还是有效的，对我本身的中标和签订合同不影响。

　　笔者认为这种说法是错误的，是对条款的片面理解。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第56条规定的无效投标情形之一就有“应交未交投标保证金的”，也就是说提交投标保证金是有效投标的前提，当投标人的投标保证金不予退还了，即相当于拒绝其参与采购活动，其投标也就是无效投标。

　　是否要退还中标服务费

　　本案中监管部门对涉及的政府采购项目作出责令重新组织采购的决定，但甲公司已交纳的中标服务费是否退还却发生争议。甲公司认为自己最终没有取得中标资格，所以应退还其中标服务费。而采购代理机构认为已按政府采购的程序组织完成了采购活动，并形成最终的成交结果，应取得中标服务费。至于监管部门责令其重新组织采购，那是下一次的采购活动，与本次采购无关。

　　笔者认为中标服务费按规定是招标人支付给采购代理机构的费用，只不过是在实践中通过委托的方式直接转嫁给了中标人，因此，只要推荐出中标候选人，发出了中标通知书，作为采购代理机构的工作已完成，就应该取得中标服务费。如果发生了废标情形，则根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第76条 “给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任”，中标供应商应就已交的中标服务费有权向有过错方主张赔偿。

　　本案中，监管部门要求退还中标服务费的意见是错误的，因为本次采购活动要重新采购的原因是甲公司存在过错而导致的，所以其交纳的中标服务费的损失就只能由自己承担。