破产法司法解释将陆续出台 破产保护将成现实

　　与国际破产趋势不同，近年来全国法院受理破产的数量不升反降，受理数量2006年为253件...

　　与国际破产趋势不同，近年来全国法院受理破产的数量不升反降，受理数量2006年为253件、2007年3819件、2008年3139件、2009年3128件、2010年2366件。这个数字反映出我国破产案件的受理情况不尽如人意的现状，同时也反映我国现行破产制度存在的一些问题。

　　对此，最高人民法院民二庭庭长宋晓明在11月的中国破产法论坛上表示：“考虑到审判实务需要，最高法院采取了通过适当拆分，有计划、有针对性地陆续出台多部司法解释的方案。”而此前最高院制定发布的《企业破产法司法解释一》(以下简称“司法解释一”)则针对实践中破产案件受理程序中的潜在问题对规则进行了细化。

　　即使提供足额担保同样可以申请破产

　　在很多破产案件中，债务人往往以有连带责任人或一般保证人提出异议，主张债权人的破产申请不成立，“司法解释一”对此类破产案件是否可以受理进行了明确。

　　中国人民大学破产法研究中心主任王欣新教授指出：“‘司法解释一’对破产原因规定了两种情况：不能清偿和资不抵债。不能清偿具体包含三方面内容。第一，我们在评价债务人清偿能力时看他自己的清偿能力，与其他的连带人没有关系;第二，并不是只要有人提供足额担保就不宣告破产，而是要独立判断每个债务人的能力;第三，破产法理论上的不能清偿到期债务实际上应变通性地解释为已经停止支付。”

　　“资不抵债实质上是指已不能清偿到期债务，是根据现金流、到期债务来判断债务人进不进入破产，即使账面资产大于负债也要进入破产程序。”

　　这意味着目前只要有足额担保的债务人都不能进入破产程序的做法显然有所不妥的。而实际情况是，“有第三人为债务人提供足额担保，并且是能够为债权人所接受的担保，同时债务人与债权人达成和解协议，然后才能终结破产程序，而不是仅仅提供了担保就简单地终结程序。”

　　债权人申请破产：不需要举证债务人财产状况

　　根据2007年《破产法》的规定，资不抵债是债务人申请破产的原因。对于债权人来说，如果根本无法举证债务人的相关财产情况，也就无法提供证据证明对方资不抵债。那么，对于债务人到期不能清偿债务，能否作为债权人提起破产申请的原因吗?

　　“对债权人申请破产时举证责任是指提交债务人停止支付的程序，不需要举证债务人的相关财产状况。”王欣新说。

　　值得注意的是，为避免债权人由于无法举证债务人资产状况，导致债务人异议，最终无法启动破产申请的情况。对此“司法解释一”对债务人对债权人的破产申请提出异议进行了相关限制。这些限制包括：第一，债务人对清偿能力有异议，但不能够清偿债务;第二，债务人仅仅以资产超出负债为由提出异议，却不清偿债务;第三，对申请人未交诉讼费为由提出异议;第四，债务人在法院认可的关键性证据前，没有相关的证据或者合理的理由予以反驳。此外，在债务人拒不配合情况下，法院仍然应当继续审理破产案件。

　　王欣新告诉《中国经营报》记者：“在实践中，目前破产申请原因往往更多的表现为，债权人申请推定债务人存在破产原因，看债务人是否举证进行反驳，只有在不能反驳的时候法院要受理。”

　　法院受理：申请遇阻可向上级法院提出

　　鉴于被申请破产企业往往受地方保护的情况，“司法解释一”有针对性地出台了法院对破产申请受理问题上应注意的问题。

　　首先，人民法院收到破产申请应当向申请人出具申请及所附证据的书面凭证。王欣新告诉记者，在过去的司法实践中，有的法院收到申请，不给申请人出具书面凭证，从而导致申请人没有办法确定收到材料的时间，也就无法确定在法律期间内法院是否做出了裁定，甚至没有办法去向上级反映、上诉、申诉。

　　“因此，‘司法解释一’规定，只要申请人提交了申请，法院没有接受或者出具收据，当事人有视听材料可以证明的话，在法定期间内法院不受理裁定时，当事人可以拿着证据直接向上级法院申请，这对债权人或者当事人都是非常重要的规定。”王欣新说。3123>>

　　与国际破产趋势不同，近年来全国法院受理破产的数量不升反降，受理数量2006年为253件...

　　第二，对当事人及申请人提交补充申请材料时，人民法院自收到破产申请之日起5日内告诉申请人，即5日内必须把所有应当补充的材料都告知当事人。在过去的司法实践中，人民法院在申请人补充材料环节常常会不及时告知，或者明明可以一次性告知的补充材料，分多次告知。因此，本次“司法解释一”规定：5日内必须把所有应当补充的材料都告知，分次告知超过5日，属于审判人员未尽到职责，要追究责任。

　　第三，当事人申请受阻时，申请人可以向上一级人民法院提出破产申请，上级法院在受理环节对下级法院进行监督。对此，王欣新解释说，“为避免审级的提高，“司法解释一”考虑原则上如果上级法院认为案件不应当受理，会指定下级法院裁定，如果裁定应当受理而下级法院不做裁定，由上级法院直接裁定。”

　　关键词

　　金杜律师事务所合伙人郑志斌

　　企业破产缺少配套措施

　　据金杜律师事务所的统计，我国自2007年新破产法实施之后到2011年的10月31日，上市公司重整一共33家，非上市公司重整162家。目前的很多案例，在破产重整中法院主要解决债务问题。尤其是对于上市公司来说，法院现在只是简单地把资产剥离出去，而此后的重组则由证监会主导了，这是非常不正常的现象，会造成破产公司经营处于停滞状态。而美国企业擅长使用破产工具，企业稍微有点“感冒”，风吹草动马上就用破产的方式“保护”起来。我们这几年熟知的通用汽车等公司，就是通过破产重整之后再重新回到市场。而我国企业很少能够通过破产重组获得新生。

　　目前我国企业很难通过破产得到保护并进一步存续下来，其中一个原因就是目前企业破产缺乏配套措施，在税率方面尤其突出。企业一边千辛万苦的重整获得重组收益，但重组收益首先就要交税，有的企业重整下来之后光纳税就高达1个亿。而在美国就明确规定，持续经营下的债务重整是免税的。

　　GE Capital资深顾问张兴祥

　　破产重整引资困难重重

　　公司重整并不是单纯减轻债务，公司重整功能是多方面的，包括治理结构的完善，经营条件的完善，还有公司控股权的改变等等，以内蒙古某公司重整案为例，通过重整改变控制权，大股东出局，引进新股东，改变公司治理结构。这是非常好的司法手段，解决了谈判中很大的不确定性。

　　不过大量的破产实践表明，如果企业进入破产程序，但还有拯救希望，即运营价值比清算价值大。是否就可以直接引入风险投资，进而引进新的团队来救活企业呢?答案是并不容易。因为目前很多银行的贷款协议中直接规定，债务人发生新的借款、租赁、担保、融资需要经过银行书面同意。新的资本很难进来，这也使得破产重整面临很大的考验。

　　上海律协公司解散和破产清算委员会主任陈明夏

　　专门的破产审判庭有待建立

　　目前我国大量的破产案件交由民事庭审理，很多法官在审理一般民事案件的同时审理破产案件，不但导致法官精力不够、专业性不强，同时由于破产案件与一般民事案件同样考核，法官处理破产案件的积极性不强。因此有必要设立破产合议庭、破产庭、审判庭等。

　　相关报道

　　中国债权人市场成重要砝码

　　屈丽丽

　　国际金融危机、主权债务危机，加上国内高通胀背景下中小企业融资难问题，所有这一切，都让“破产”这一话题与企业的关系变得越来越密切。

　　中国政法大学研究生院常务副院长李曙光教授认为：“从国际上来看，主权债务违约的可能性正成为一种常态，与此同时，伴随‘曼氏金融’成为欧债危机后倒下的第一家公司，越来越多的金融公司将步其后尘;实体经济的受损将带有连锁性，小微企业和个人消费者的破产率在上升。”

　　根据中国政法大学破产法研究中心的统计，法国今年破产企业在6万家左右，其中3/4是小微企业。以美国来看，2009年美国的个人破产达145万，2010年156万，今年上半年6月底的数据，美国个人破产的数据已经达到731231件，破产率呈现上升趋势。3<<123>>

　　与国际破产趋势不同，近年来全国法院受理破产的数量不升反降，受理数量2006年为253件...

　　在这种情况下，关注国际破产法尤其是国际破产重整制度的发展，对于日益国际化的中国企业——尤其在美国遭遇做空潮并有可能引发破产危机的中国企业来说，就显得尤其重要。

　　“随着美债、欧债危机的加深，建立国际上统一的破产法和重整制度的呼声越来越强烈，换句话说，应对国际大的金融危机而采取更加趋同化的重整制度，更加一致的破产法规定正成为国际上一大趋势。”李曙光说。

　　尽管解决欧债危机的具体方式——如采用什么样的国际救援工具，是用欧洲自己的金融稳定基金还是发挥现有的国际货币基金组织(IMF)或世界银行的作用——在G20峰会当中意见不一，但国际救援、行政协调以及市场债务重组的方式组合拳正逐渐成为趋同化的重整制度。

　　“金融危机对金融监管正在提出新的要求。”李曙光说。

　　以曼氏金融控股公司破产为例，美国启动了《多得弗兰克法案》中涉及的金融稳定监督委员会，该机构成立于2008年，是一个非常复杂的金融整合的委员会，包括了财政部长、美联储主席、货币监理署负责人、证交会主席、联邦存款保险公司总裁、美国商品期货交易委员会主席等等。

　　曼氏国际在10月31日申请破产后，该监管委员会召集了相关机构等来评估曼氏破产的进展，并邀请成员委员会相应的监管委员提供一份详细地报告，评估、确定是否产生系统性风险。

　　“预重整制度在危机背景下得到进一步发展。”李曙光告诉记者，预重整最早发源于美国，它的理念是鼓励债权人、债务人以及股东在正式提出破产重整申请之前，及时接触并谈判。按照破产法规定的投票程序和信息披露程序达成预重整的计划，在提出破产重整申请之后，法官直接审查预重整计划，这样可以加快整个重整的步伐。

　　“预重整做法目前在美国被广泛适用，近3年来，欧洲国家的立法部门也密切关注大公司破产的预重整模式，并进行跟进。法国在2008年破产法修改过程当中，把预重整纳入新破产法，鼓励当事人依该机制谈判，提高企业破产的成功率。”

　　此外，各国对陷入困境的小微企业越来越多的鼓励采用重整、重组的方式。美国2005年通过新的法案，使小微企业可以更多地利用第13章进行重整，这对解决小微企业的困境很有好处。而这对中国有很多可以借鉴的地方。

　　结合国际金融危机的背景及破产重整制度的新趋势，李曙光认为：“中国债权人市场是非常重要的砝码，在国际金融危机下，中国是大债权人，大债权人有两个可能性，既有可能受损;也有可能在危机当中更好地发挥作用，我个人认为中国应该在这场金融危机当中更多的扮演积极角色，同时保护债权人利益。”

　　“鉴于目前国内案件重整时间通常不够，建议引进预重整制度来提高谈判效率和重整效率。”而针对破产法的修改，李曙光建议增加小微企业和个人借用破产程序得以重生的制度。3<<123