徐舟：政府采购法实施条例出台有三受制

　　----《招标投标法实施条例》出台随感（一）

　　12月20日，国务院总理温家宝签署国务院令公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》），自2012年2月1日起施行。作为一名政府采购战线的老兵，听闻之后，感慨良多。

　　业界共知，《政府采购法》和《招标投标法》同为我国公共采购领域的两部重要法律。两部法律实施了多年，实施条例都一直没有出台。由于两部法律在建设工程政府采购方面存在交叉和衔接问题，因而两部法律的实施条例在内容上要进一步协调统一，在出台时机上要实现同步，这似乎是一个心照不宣的共识。2009年-2011年连续3年，两部法律的实施条例同被列入了国务院一类立法计划，其中国务院法制办于2010年1月和2011年8月先后两次就《政府采购法实施条例》公开向社会和有关部门征求意见。从立法程序上来说，只差最后经国务院常务会议审议通过和正式发布了。但最终还是《招标投标法实施条例》先行一步。这一结果虽在业界预料之外，但细思之下也属情理之中。笔者揣测其主要原因可能有三：

　　一是《政府采购法实施条例》受制于上位法的“先天不足”。《政府采购法》实施过程中一些矛盾比较集中的问题，反映出该法在一些制度设计上与实践工作的不相适应性。例如“民心思统”的政府采购工程的法律适用问题，集中采购机构的性质及职能定位弱化问题，采购过程及质疑投诉程序的相关环节法定时限偏长、导致政府采购周期长问题等。在上位法难以及时进行修订的情况下，业界却过多地寄希望于借实施条例进行“纠偏”，使该法实施条例从起草之始就背负了不能承受之重，从而增加了其起草和出台难度。

　　二是《政府采购法实施条例》受制于政府采购自身的体制特点。矛盾比较集中的主要有：集中采购机构的设置及定位问题、管采分离后的职能分工问题、集中采购机构与采购人的分权制衡问题等。相对而言，《招标投标法》在这些方面则几乎没有束缚。《招标投标法》不像《政府采购法》那样设有专门的执行机构，监管模式则是“九龙治水”，相关行业或部门按照行业属性各管一块。一些行业和部门既是政策的制定者、争议的裁判者，又是资金的实际安排者、招标人的行业主管者，甚至还是招标代理机构的实际遴选者。相应的，在《招标投标法实施条例》的起草过程中自然就不存在决策、执行与监督之间的分权制衡矛盾。同时，《招标投标法》规范的主要是项目法人、招标代理机构、承包商等市场主体的行为，而《政府采购法》规范的则主要是政府机关、事业单位、社会团体等公权力部门的行为。另外，《招标投标法》更大程度上属于一部规范招投标程序的“程序法”，根据其实施经验及实践中存在的突出问题（如围标串标、明招暗定等），对招标投标程序进行进一步严密和细化相对来说比较简单，也容易被业界和社会所接受。

　　三是《政府采购法实施条例》受制于政府采购市场开放的谈判进程。当前，我国加入GPA谈判正处于关键阶段。GPA对所有参加方有一个最基本的要求：即各参加方应确保其国内政府采购法律法规、规章、程序及做法与GPA规则相一致。因此，要求申请加入方调整其国内政府采购法制，是GPA谈判的重要议题之一。由于国内政府采购法制的调整是一项十分浩大的系统工程，相应的，如果运用得当，它也可以成为申请加入方谈判的筹码之一。在一些正式或非正式场合，欧美等GPA主要参加方就提出了希望我国实现政府采购和招标投标两法合一的建议。这种建议在政府采购人和公共采购理论界听来相当顺耳，不过我想决策层肯定清醒地认识到了其醉翁之意不在酒：建议者并不完全是热心于帮助我国实现政府采购法制的统一，把我国规模庞大的国有企业采购纳入政府采购范围、进而归入政府采购市场开放范围，也许才是他们真正的兴趣所在。在谈判正酣之际，我国政府主动舍弃这张底牌显然不是最明智的。

　　总之，围绕《政府采购法实施条例》的出台，各种因素相互交织，可谓既有“内忧”，又有“外患”，情况错综复杂。笔者认为，与其当前在条件尚不成熟的前提下勉为其难地出台《政府采购法实施条例》，不如等待更合适时机，在不久的将来，在兼顾GPA要求以及国内政府采购工作实际需要的基础上，通盘考虑《政府采购法》的修订和条例的起草问题，在法律修订以后再相机出台实施条例。这样更有利于维护法律的稳定性和权威性。而在《政府采购法》修订以前，对政府采购工作实践中亟须细化和规范的问题，则不妨由政府采购监管部门以部门规章或规范性文件的形式予以明确。今后在法律修订时，还可以将那些经过实践检验、证明行之有效的制度设计吸收进法律之中。(作者单位：上海市政府采购中心）