公募基金经理罪与罚

　　方恒

　　兔年年关将至，与以往一样，公募基金经理再次成为舆论焦点。除去基金经理年终频繁跳槽广被关注，以至昨日传闻称，王亚伟或将离开华夏基金公司，去年13家基金公司公布四季度报告，终以亏损184亿元而令投资者唏嘘。

　　在此背后，也有基金经理过高换手率和追涨杀跌，涉嫌利益输送成为诟病对象的现实，不管输赢，基金经理收入动辄几十万元，时常也会有基金经理“老鼠仓”曝光，与之对应，则是中国数千万普通的基金投资者经营惨淡的现实。

　　虽然中国政府管理部门先后制定了《证券投资基金法》等法规，但到目前为止，还没有直接关于基金经理法律地位和基金投资者利益受损时的法律救济的法规。

　　为保护基金投资者利益，对基金经理，需要采用制度设计平衡其利益诉求。处于创富时代的中国，只有在信托的土壤里，才能培养出真正为基金投资者服务的精英基金经理。

　　公募基金经理多宗罪

　　从1998年3月上海第一家公募基金管理公司——国泰基金成立算起，经过十几年发展，截至2010年底，中国内地先后成立了63家基金公司。基金数量达到704只，基金资产净值2.52万亿。

　　基金火爆时期，销售规模上限不超过100亿的基金一天就售罄，各家基金公司在中国证券战场上也是风起云涌，但也不可忽略十几年来令基金投资者无法容忍的事实。

　　基金经理无论盈亏都拿钱。据《证券日报》基金周刊及Wind资讯统计，截至2010年8月28日，60家基金公司旗下基金2010年上半年合计亏损4452.53亿元。但上半年管理费收入总额达到153.89亿元，平均每家基金公司收入达到2.56亿元。

　　有的基金经理设立“老鼠仓”。2010年之前，中国证监会查处了唐某、王某某、张某某等多起违规基金经理。2010年，证监会又公布了对涂某、刘某、韩某三名基金经理“老鼠仓”案的查处结果。

　　2011年10月，上海静安法院以利用未公开信息交易罪，对光大保德信前基金经理许春茂涉嫌“老鼠仓”一案进行开庭审理并当庭作出一审判决，判处许春茂有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币210万元。

　　也有基金经理缺乏责任心，超高换手率，追涨杀跌。基金的高换手率，导致交易成本的增加。而最后为巨额交易费用买单的自然是基金投资者。

　　中国日报网2010年8月31日援引巨灵信息的报道称：“2010年上半年封闭式、开放式股票型和开放式混合型基金的周转率分别为144.50%、291.83%和275.94%。有4家基金公司2009年的换手率超过了500%。最高者大于700%。”

　　基金经理为自身利益频繁跳槽。统计到2010年8月，中国内地基金经理547人，有10年以上基金从业经验的基金经理仅剩3人。

　　而对基金经理违背信托的行为，无论是“老鼠仓”、利益输送，还是离职引起基金净值下跌等，基金投资者无法通过诉讼程序得到保护。至今，尚无基金投资者因基金经理“老鼠仓”受损而赢得赔偿的先例。

　　罪责背后

　　基金经理之所以表现出来上述种种行为，也有因可循。

　　首先是信托法律的缺失。尽管《中华人民共和国信托法》从2001年10月1日起施行，但从大的背景来分析，在我国，信托法律关系只是处于萌芽阶段。相比于欧美等国上百年的信托法律发展历史，中国也缺少相应的信托文化。

　　尽管中国有信托公司，但信托业务还局限于融资等狭隘的业务领域。信托市场发展相对证券市场明显落后，为信托配套的信托登记制度几乎形同虚设。

　　而公募基金的形式与欧美国家看似相同，实质却有制度差异。欧美国家公募基金管理人虽然是公司制的形式，但公司的灵魂是人而非公司。

　　中国内地基金管理人是基金公司而不是基金经理。法律层面上，基金管理人是基金管理公司，中国的《证券投资基金法》主要落脚点在于公司而不涉及基金经理。但在实际操作中，很多基金起主要作用、担当主要角色的却是基金经理。

　　对基金经理，没有相应的法律法规规定其权利义务，平衡其利益诉求。这个空白点的存在，导致即便诉讼或者仲裁，在法律程序上，基金投资者难于行使诉权。

　　此外，行业规则缺乏人性化。根据《证券投资基金法》和《证券投资基金管理公司管理办法》，法规限制了基金经理成为基金公司股东的可能性。也不可否认，排名压力也是导致基金经理离职和追涨杀跌的原因之一。

　　路径、方法与建议

　　基金的主体是基金投资者，在对基金投资者有利的原则下，政府应该采取放开、浮动的管理费制度。政府管理部门应该规定相应细则允许、鼓励基金管理公司根据市场的需求和规律，采取浮动的费率制度，从而改变基金经理无论盈亏都赚钱的不正常现状。

　　按照权利义务对等的原则，当基金业绩不理想、基金净值连续亏损的情况下，按照亏损的比例相应调低管理费。基金净值持续增加的情况下，按照增加的比例相应调高管理费。

　　最直接与最具体的利益取舍，也是在管理费收取上，不能采取行政手段一刀切方式。公平合理的制度设计就是降低固定管理费的费率水平，采取浮动费率。

　　浮动的、与效益挂钩的管理费制度亦与国际接轨。美国证监会官方网站上，对于投资者是否对具体的基金收费进行限制的提问，简要的回答是“No”。没有具体规定基金的收费费率。但规定基金赎回费是2%。它也告诉基金投资者，费用随着时间而变得十分重要。

　　“老鼠仓”屡禁不止，则说明法律制度本身确有问题需要修改，除了应急的规范性文件约束外，还要有配套的法律法规来实施。

　　可以借鉴中国特别行政区香港1997年起实施、之后又修改过的关于“基金经理操守守则”的相关规定。

　　香港“基金经理操守守则”规定，允许基金经理有条件买卖股票。但必须做到几个规定：1.基金经理要披露持有的证券产品；2.买卖证券前必须从专职监察主任或高级管理层指定的人士处取得书面批准，有关批准的有效期不超过五个交易日；3.如果同一天，公司和基金经理都希望买卖同样的证券品种，买卖股票要优先客户。如果公司还没有进行买卖或买卖没有成交，基金经理自己不得买入或卖出，避免利益冲突；4.买入的证券品种至少持有30天，提早卖出要得到批准；5.不能与客户做对手交易等。

　　对于解决基金经理缺乏责任心、追涨杀跌、换手率过高涉嫌利益输送的问题，关键则在于改变基金排名问题。股权结构的调整和创新，也许是稳定基金经理队伍的最好途径。

　　同时，应该引入赔偿机制，建立诉讼制度，让基金经理直接面对基金投资者。而基金经理违法的赔偿金，应该归入受损基金，而非上交国库。

　　从法理上来讲，公民的权利，对国家是义务。基金经理的行为侵犯国家利益，罚款上交国家。如果侵犯了基金投资者的利益，罚款所得应该列入专项基金，给受损基金投资者以法律救济使用。

　　当然，还可以创立基金经理的职业保险制度，作为专业人士，采取强制责任保险，以给予因疏忽造成的损失以救济。

　　(作者为国浩律师集团上海事务所律师、华东政法大学法律学院教师)