研讨吴英案：律师和学者存分歧

　　王峰

　　　核心提示：在研讨会上，关于吴英是否有罪，在律师和刑法学者中产生分歧。

　　一场法律专业研讨会，与会者抢着发言。

　　中华文化书院秘书长苑天舒的话音快过会议主持人，抢到了两分钟的发言机会。他宣读了他的老师，北京大学哲学系教授汤一介、中文系教授乐黛云伉俪的一封短信：

　　“人命关天。慎用死刑！‘吴英案’应广泛听取各界意见，认真调查取证，依法公正判定。建议成立各界代表调查团，也许可以有助于‘吴英案’合理合法地解决。”

　　两位人文学科的大师鲜见地就一起死刑案件发声，多少显现了这起案件火热的关注度。“老师让我一定尽早把信发出，否则就来不及了”，苑天舒说。

　　1月18日下午，浙江省高院对吴英集资诈骗一案作出二审裁决，维持此前死刑的判决。判决一出，舆论哗然，尽管从2007年2月吴英被拘留至今已近5年，但“不能杀”的呼声仍一边倒地涌来。

　　2月6日，中国政法大学公共决策研究中心主办了一场吴英案研讨会，法学者和实务专家对吴英案是否构成集资诈骗及是否应判死刑亦给出了同舆论一致的意见。至于吴英案背后的制度症结，诚如会议上宣读的大律师张思之的公开信所言：

　　“理性地站在改革开放的高度，考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度……”

　　同一天，新华社亦刊发长篇报道，“牛太升、钱水土、李有星等法学专家、经济学家认为，对吴英案议论的理性民意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。”

　　非法吸存还是集资诈骗？

　　吴英开始融资始自2006年。是年吴25岁，依赖着浙江发达的民间资本，她很快高息借款7个多亿。但自2007年2月，表面风光的“富姐”吴英突然案发，5年来吴英案细节皆已沙砾毕现。

　　北京律师杨照东几乎全程参与了吴英案的辩护，在吴英所办产业发展资金几乎全部来自民间融资情况下，依然对其进行无罪辩护。

　　“吴英的7亿多元从11个人那里借来，这11人中，有2人是吴英本色集团的高管，也是吴英夫妇多年好友，7人均与吴英交友在先，借款在后，吴英最大的债权人林卫平(单人借款3.2亿元)因借款与吴英相识，后成为合作伙伴”，杨照东说。

　　杨照东由此质疑吴英并不符合“向社会不特定多数人”集资的非法吸收公众存款罪要件。

　　“吴英案的实质是她向特定少数人借高利贷”，京都律师事务所律师田文昌认为。

　　公诉方并不否认这些债权人与吴英在借款之前就是朋友，但认为这些人有的做“资金生意”，吴英明知他们的资金从公众处吸收而来，仍向他们借款，因此吴英的行为就是向社会公众吸收存款。

　　这一观点亦得到部分刑法学者认同。中国政法大学教授阮齐林说，“吴英借款7个多亿，玩儿得这么大，如果不判刑，对其背后的众多债权人说不过去，所以吴英的非法吸收公众存款罪难辞其咎”。

　　但阮齐林也认为吴英罪不至死，他认为吴英应被判非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪，“两者最大的区别就是有无‘欺骗’，也就是吴英借的钱有没有落实投资计划”。

　　至于吴英是否实施了欺诈。公诉方认为吴英在借款时使用了虚假的本色集团宣传册。“这些宣传册专门用于安徽一个房地产项目的谈判，而不是借款。而且，宣传册是2006年12月印制的，而吴英最晚的一笔借款发生在当年11月”，杨照东说。

　　吴英案发前“富姐”的称谓很大程度上来自于她购置的天价珠宝和豪华汽车。这些炫富行为被二审裁定认为吴英为了“骗取债权人对其有偿债能力的信任”，同时也符合随意处置、肆意挥霍的定罪要件。

　　吴英案的一审判决认为吴英用所集资金的400万元为自己买服饰，600万元请客吃饭，是肆意挥霍。但“吴英借了7个多亿，只挥霍了1000万”被律师田文昌质疑不符合“主要用于挥霍”的定罪要件。

　　至于吴英是否具备非法占有的目的，知名律师张思之的看法是，“以常理度之，如有心设局诈骗，早会效仿国中巨贪，变卖资产卷款逃逸，岂能在当地留下大量资产？”

　　在研讨会上，关于吴英是否有罪，在律师和刑法学者中产生分歧。

　　多位律师严辞声明吴英无罪，而刑法学者则持吴英应判非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的观点。

　　研讨吴英案

　　非暴力犯罪死刑能否废除？

　　同样是非法集资，但非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在量刑上却有“天壤之别”。非法吸收公众存款罪的最高刑为无期徒刑，而集资诈骗罪可判死刑。

　　吴英二审裁定被判死刑后，财经作家吴晓波整理了一份“民间金融沦陷小史”，从上世纪90年代至今6例轰动的非法集资案中，有4例当事人被判死刑。

　　吴英被判死刑由此引发废除经济犯罪死刑的呼声。北京大学教授张千帆说，“药家鑫、李昌奎案时，业界就有废除死刑的呼声，但由于两案为暴力犯罪，如若免死难平民愤，但在吴英案，到了取消非暴力犯罪死刑的时机了”。

　　“控制经济犯罪，根本用不着死刑”，张千帆建议，对于非暴力犯罪，采用剥夺人身自由和严厉惩罚的方式效果更好。

　　“可以多些经济惩罚措施，比如严厉罚款。贪官贪污了100万，就罚他200万。如果当事人没有缴纳罚款的能力，甚至可以考虑一定的‘连坐’措施，让亲属承担罚款”，张千帆说。

　　我国非暴力犯罪正在逐步减少死刑。去年的刑法修正案(八)就取消了13项非暴力犯罪的死刑。

　　事实上，集资诈骗罪脱胎于诈骗罪，但按我国刑法规定，诈骗罪的最高刑却是无期徒刑。

　　“在我国刑法里，盗窃罪的最高刑曾是死刑，但诈骗罪的最高刑却是无期徒刑。当时的立法意图是，盗窃罪的受害者完全无辜，但诈骗罪的受害者很多都有贪便宜心理，部分造成犯罪发生”，中国社科院法学所刑法研究室主任刘仁文说。盗窃罪的死刑目前也已在刑法修正案(八)中被取消。

　　“但为什么制定集资诈骗罪的死刑量刑时却没有采用这个理由？”刘仁文说，由于我国注重国家金融安全，金融业的现行秩序需要维护。

　　民间金融求解

　　其实，“那些跑路的老板，很多涉及的民间借贷金额比吴英多得多”，浙江企业商会副会长陈俊说，“民间金融成就了浙商。我做了这么多年企业，还没见过一家企业没用别人的钱做成功了”。

　　但让浙商赖以发家的民间金融，却远未阳光化。

　　“吴英案体现了多元经济和国有垄断的对决”，经济学者、北京邦和财富研究所所长韩志国说，“多元经济是一种涌动式的经济，每一个人都是其中的爆发点。吴英们若想发展，没有民间金融是不行的”。

　　新华社此间报道称，在义乌和东阳当地，集资者为了把钱送到吴英手中，还要开后门、托关系，甚至远在温州的银行也抢着为其贷款。

　　“吴英案中的被害人员很多是公务人员或者是长期从事民间融资的准专业人士，这些被害人具有一定的判断能力，但仍在求高回报的投机心理下参与集资，他们的过错性得到极大强化。”浙江大学光华法学院刑法研究所所长高艳东说。

　　吴英案中的民间借贷汹涌，部分源于金融垄断体制。“到去年年底，我国银行总资产达到110万亿，股市总资产26万亿，银行业资产已超过股市4倍以上”，韩志国说。

　　“在现有的资金供给制度下，民间融资必然存在。因为银行的资金供给里面，它的对象就锁定了，会有一大批人拿不到银行的资金。但是拿不到资金不等于不发展、不做生意、不投资。”浙江省金融法学会副会长、浙江省律师协会刑事辩护委员会主任姜丛华说。

　　浙江工商大学金融学院院长钱水土说，改革开放已经三十年了，但金融业总体上来说还是个相对垄断性、高度管制的行业，金融市场还没有完全开放，利率还没有完全市场化，企业尤其是民营企业融资从正规的渠道没法满足，肯定要寻找其他渠道。

　　国有金融机构垄断大量金融资源的同时，中小企业融资却始终艰难，不得不求助于民间借贷，至于其中因纠纷或其他原因可能出现的吴英案，现有立法只能进行事后监管。