专利讼战：苹果的缺口有多大

　　“苹果”为什么有“缺口”·专利篇

　　专利讼战：苹果的缺口有多大

　　吴峻

　　2011年4月，苹果在美国起诉三星，认为其Galaxy系列产品“严重抄袭”了自己的iPhone及iPad系列产品，从而开始了与三星为首的安卓阵营手机制造商的专利诉讼之战。随后，在10个国家，苹果和三星卷入了20起诉讼纷争，互相指称对方侵犯了自己的专利。

　　苹果-三星大战的进程

　　在这场所谓“专利战争”中，苹果在最初阶段收获颇丰。

　　2011年8月，先是在澳大利亚，后是在德国，苹果向当地法院要求禁止销售三星Galaxy　Tab　10.1的请求得到了禁令支持。而苹果申请禁令的理由就是：三星相关产品侵犯了苹果的外观设计及发明专利。2011年10月13日，美国加州的一个地区法院作出裁决，认为三星的Galaxy　Tab侵犯了苹果的专利，但还要求苹果提供证据，证明其专利的有效性，以支持其要求对Galaxy　Tab颁发禁令的请求。

　　针对苹果的专利诉讼攻势，三星进行了两方面的有力回击。

　　一方面，三星成功地对有关禁令提起上诉或者采取必要的方式绕过禁令。2011年10月，澳大利亚联邦悉尼地区法院支持了三星就苹果对Galaxy　Tab　10.1的临时禁令提出的上诉。虽然苹果随即向澳大利亚联邦高等法院提起上诉，要求维持禁令，但最终被澳大利亚联邦高等法院驳回。因此，三星得以于圣诞旺季在澳大利亚销售其Galaxy　Tab　10.1。

　　针对德国杜塞尔多夫地方法院于2011年9月对Galaxy　Tab　7.7及10.1发出的禁令，鉴于法庭认为Galaxy　Tab　10.1与苹果于欧洲注册的iPad外观设计太过相近，三星在Galaxy　Tab　10.1基础上进行重新设计，发布了新的版本Galaxy　Tab　10.1N，对禁令涉及的特征进行了修改，从而也得以赶在圣诞旺季期间销售其Galaxy　Tab系列产品。

　　苹果在荷兰提出禁止销售Galaxy　Tab　10.1的诉讼请求后，三星积极应诉，荷兰法院认为Galaxy　Tab　10.1的外观设计并不对苹果的相关外观设计构成侵犯，因此并没有对苹果公司的请求予以支持。苹果公司虽然进行上诉，但上诉审法官仍然维持之前法院的裁决。

　　另一方面，三星也发起了对苹果的诉讼，认为苹果在其iPhone及iPad系列产品中使用了三星握有专利的无线通讯技术，但并没有取得三星的许可。三星在荷兰、法国及德国分别提起反诉或诉讼，要求在相关国家禁止苹果公司销售iPhone4S。其中，荷兰法院驳回三星的请求。荷兰法院认为：三代通讯技术已经成为业界公认标准，为此，三星须以公平、合理及非歧视(FRAND)的条件向苹果提供相关技术许可。

　　诉讼是一种竞争手段专利纠纷脱不开竞争法问题

　　三星与苹果就专利权发起的诉讼规模之大，范围之广，也只有2005年到2008年高通与以诺基亚为代表的移动通讯制造商之间的专利诉讼可以媲美。最后，以诺基亚为首的通讯设备制造商与高通达成涉及金额巨大的和解协议，在解决专利问题的同时，也消解了其中的竞争法问题。

　　一般而言，专利诉讼的大规模蔓延都与诉讼双方的市场战略不无关系。此时涉及的问题，其实已经超出了专利法本身的范畴。

　　例如，在贝尔公司固定电话专利到期后，美国曾经雨后春笋般地出现了经营电话的公司。面对扑面而来的竞争，贝尔公司选择了双面战略：一方面，贝尔公司大力投入研发，在原有专利基础上进行创新；另一方面，贝尔公司对竞争对手展开了无休止的专利诉讼，以诉讼来拖垮刚刚进入通讯市场且缺乏经验的对手。这个双面战略奏了效，贝尔是当时世界范围内唯一一家并非国家专营但却实际拥有电信市场垄断权的企业。

　　在这里，专利诉讼是被市场先发者用来维持其市场地位的一种手段。

　　苹果的目的：赢得电信网络的“肥终端”

　　虽然苹果是以专利侵权为由对三星提起了诉讼，但只有在仔细观察苹果在电信业的营运模式后，才能发现其真实目的。

　　首先，苹果公司虽然只是从电信终端入手，却划时代地打破了传统电信运营商通过最后一公里接入对整个电信网络的主导，从而使得传统电信法中对主导运营商的判定产生了实质性的影响。如果说以前的电信网络是中心化的，运营商掌控着用户所能享受的一切服务，而现在以服务智能终端为特点的电信网络却极有可能发展成为去中心化的体系。电信网络出现“肥终端”现象：

　　用户通过对终端产品的选择，满足不同的消费需求，从而实现了用户对个性服务的选择。这样，一方面，用户获得了对大部分电信服务的选择权，这在二代移动通讯及传统语音固定电话业务而言是不可想象的；另一方面，对电信服务的主导权逐渐由传统电信运营商转移给电信终端制作商。

　　iPhone除了其魅力十足的娱乐和通讯功能外，更引人瞩目的是，苹果公司将其在iPod　Touch产品中的应用商店(App　Store)直接植入iPhone的体系中，使得电信运营商的3G网络成为用户借助iPhone使用其应用商店的管道，打通了传统电信终端与传统IT业之间的通道。

　　这样，苹果将应用商店捆绑到iPhone上，解决了以前3G运营中的困局：借助3G的速度获得应用商店所带来的服务。应用商店的出现为3G提供了需要搭载的内容，并使得移动电话业务首次可以在互联网应用方面具有了替代固定电话业务的可能，从而使得“最后一公里”在电信法中间不再是一个核心的、需要监管才可能解决的市场问题。

　　这里，iPhone手机商业模式的核心部分就是其应用商店。此时，其应用商店采用何种政策，将直接影响到iPhone用户可以下载应用软件的种类。而在应用商店下载量占优的情况下，苹果表现出了对该平台的强烈控制欲。

　　2010年4月，乔布斯在苹果公司网站发表长文，历数Adobe公司Flash软件的弊端，同时修改了其iPhone开发商的软件开发工具包(SDK)协议，禁止使用通过中间转换代码或兼容层以连接调用应用编程接口(API)的应用。并且规定，应用只能使用或调用苹果应用开发手册中的公开API，不得使用或调用任何非公开的API。应用源代码必须采用苹果选定的编程语言编写，只有符合苹果公司要求的源代码才能编译并直接调用API。这种政策实际上将Adobe公司的Flash软件及其他有关软件排除在应用商店之外，在很大程度上限制了消费者的自主选择权。　　　　如果苹果的应用商店和iPhone的结合构成一种核心设施，则苹果的规定就构成对反垄断法或竞争法的违反。

　　在Adobe纷争中，在美国和欧盟的竞争法机构正式立案调查前，苹果就已经表现出某种意义上的屈服。虽然如此，控制应用商店，并通过iPhone直接进入电信网络，以取得对终端用户的控制力，就是苹果在电信终端市场最在乎的部分。

　　安卓的崛起咬了移动智能终端的肥缺

　　但是，苹果在电信终端市场的战略确保了自己的成功的同时，也降低了电信市场的门槛。

　　如果不考虑网络效应，应用商店的模式不难模仿；此时，如果有一款流行的手机同软件商店的模式进行绑定，苹果应用商店就失去了网络效应给自己带来的保护。此时，成功的苹果很快会发现自己也创造出了自己的对手，而且对手不止一家。这是苹果模式的反讽之处，也是技术及商业创新的伟大魅力。

　　在苹果意图进入电信终端领域的同时，谷歌一直在打造自己的安卓(Android)系统。2007年11月，谷歌牵头成立了“开源手机联盟”(Open　Handset　Alliance)，其成员包括宏达电、三星、摩托罗拉在内的重要移动终端制造商。在苹果手机发布一年之后，2008年9月，宏达电发布了第一款基于安卓系统的手机HTC　Dream。同年十月，安卓市场(Android　Market)也向安卓手机用户开放，这样，安卓手机则捆绑了安卓市场，为用户提供各种应用软件的下载和服务。据手机应用软件搜索网站Xyologic2011年9月的数据，iPhone当月的应用程序下载量达14.5亿次，而谷歌安卓系统当月应用程序下载量为6.4亿次。

　　和安卓市场不同，苹果的应用程序软件商店是一个封闭性的软件提供模式。惟有进入应用商店的软件方可被iPhone用户下载，而谷歌安卓手机除了可以下载谷歌市场的软件外，还可以下载虽不属于谷歌市场但符合安卓手机应用系统的软件。这样，与安卓市场捆绑的安卓手机也成为各国电信运营商一个选择。

　　根据尼尔森于2012年1月18日发布的网络日志，在2011年10月，安卓手机在美国智能手机的销售总量中占比是61.6%，而苹果iPhone则是25.1%。虽然如此，苹果还是依靠高售价及应用商店下载量的优势，仍然攫取了傲人的收入。另外一方面，借助移动终端直接与传统电信运营商对话，苹果也将其终端市场的强势地位植入了整个电信网络，这应该也是其收入骄人的一个原因。

　　但是，谷歌实际已经作出了一项重大举动。2011年8月15日，谷歌与摩托罗拉联合发布新闻，谷歌将以每股40美元、总额125亿美元的价格以支付现金的方式收购摩托罗拉。这表明，谷歌已经等不及在安卓系统和安卓市场的深植细耕，而是直接入侵电信终端业务。传统电信运营商的话语权将日渐式微。这趋势其实并不浪漫。它很残酷，甚至都有血腥味儿。

　　现在，苹果迎来了真正强大的对手。当然，对电信市场的竞争而言，是件好事。

　　现在是苹果与谷歌代理人的战争

　　正是因为苹果在移动智能终端领域及其商业模式经营过程中遇到了谷歌的强大挑战，所以，作为市场先发者，通过专利诉讼来打击安卓阵营，就成了苹果的一个选择。

　　苹果对三星发动的专利战，仅仅是这整个专利诉讼战争一个重要的组成部分。

　　2011年8月，美国国际贸易委员会在审理苹果针对宏达电安卓手机侵犯其10项专利的请求时，支持了苹果在其中两项专利上的请求；同年12月，国际贸易委员会在最终裁决中，仅确认了苹果其中一项专利的请求。这项裁决使得宏达电自2012年4月19日起不能销售使用该项专利的安卓手机。宏达电目前是智能手机第四大品牌。2011年9月谷歌向宏达电转让了9项专利，希望帮助宏达电向苹果提起的专利侵权诉讼。

　　摩托罗拉于2011年4月在德国曼海姆地区法院起诉苹果iPhone及iPad相关产品侵犯其相关3G专利。虽然该专利是3G标准的核心组成部分，摩托罗拉须以Frand条件向苹果进行许可，但对于过去苹果在未经许可情况下使用该专利，摩托罗拉认为其主张的损害赔偿应该不受Frand条件的限制。曼海姆地区法院于同年12月颁发了禁止苹果iPhone(iPhone　4S除外)及iPad相关产品的销售的禁令。同时，摩托罗拉认为苹果iCloud及邮件推送方面的技术侵犯了其专利，并成功在德国申请了禁令。如摩托罗拉强制执行这一禁令，苹果手机将不能在德国实现邮件的即时推送。

　　谷歌对摩托罗拉的收购也有力地增加了安卓阵营对抗苹果的专利砝码。2012年1月，摩托罗拉在美国佛罗里达一家法院向苹果提起诉讼，认为其iPhone　4S及苹果的iCloud服务侵犯了其专利权，而根据谷歌收购摩托罗拉的协议，摩托罗拉发起的这一新诉讼应该得到了谷歌的许可，否则就构成摩托罗拉对收购协议的违反。

　　横出一杠：欧盟对三星提起反垄断调查

　　2012年1月31日，欧盟委员会发出新闻稿，称将对三星正式提起反垄断调查。

　　三星在2011年在欧盟多个成员国提起诉讼，威胁禁止有关电信终端在相关国家的销售。欧盟委员会认为这种行为涉嫌违反三星于1998年向欧洲电信标准机构提交的承诺，须将构成标准核心专利以Frand条件进行许可。因此，欧盟委员会将依据《欧盟运行条约》第102条，调查三星是否滥用其市场支配地位。欧盟委员会的这一新闻稿对三星是个打击。

　　在与苹果的专利诉讼尚未解决时，欧盟委员会的反垄断调查使得这场专利战变得十分复杂。欧盟委员会否认这次反垄断调查是应三星竞争者的要求提起，而是欧盟委员会自主作出。外界解读，所谓威胁禁止有关电信终端在相关成员国的销售即指其对苹果iPhone　4S提起的诉讼。但该类诉讼均被成员国法院驳回。在有关成员国法院清楚表明其反对三星禁止苹果相关产品销售的情况下，在竞争对手并没有提出要求时，欧盟委员会的介入是否合适，不无疑问。

　　“专利不告而用”：业界和法律谁该反思

　　苹果在阻挠三星在澳大利亚销售Galaxy　Tab　10.1行动失败后，于2012年2月在澳大利亚将对三星包括智能手机及其他将要销售产品的起诉请求增加到278项，涉及72项专利，在暂时受挫后全面开火，大有不达目的誓不收兵的架势。这场专利战争不可能很快结束。

　　即将以苹果模式全面涉入智能终端市场的微软也加入进来，对摩托罗拉提起专利侵权诉讼，于2011年12月得到了美国国际贸易委员会的裁决支持。可见，科技市场的竞争已经不能被市场所容纳，都必须去法庭进行。对于专利法和竞争法，这是不是一种讽刺？

　　科技飞速发展，竞争激烈。这次专利之战充分说明了市场现实及法律规定之间的差距。无论是苹果还是安卓阵营，都在不同程度上对相关重要专利存在着不告而用的现象。这正是专利之战的导火索和切入点。

　　需要思考的，不仅仅是当事方，而且还包括其他旁观者。

　　这种不告而用的现象及由此引发的专利战是不是常态？现有的专利法和竞争法架构需要作出调整么？如何调整？对这些问题的思考，也许是这次专利战能够给业界留下的最好遗产。这些问号，值得业界每一个人好好把握，也要求给予制度上的思考。

　　(作者单位：中国社科院法学所)