刑诉法修订最后冲刺：表决日前夕的激辩

　　王峰

　　直到全国“两会”的闭幕日前，对《刑事诉讼法》修正案草案的讨论仍如火如荼。

　　在网络上，草案第73条对指定居所监视居住的规定，被演绎为“秘密拘捕”条款。3月13日，人民网舆情监测室发布报告称，3月1日至3月11日期间国内报刊对刑诉法大修的报道达1108篇，“其中刑事诉讼法修正案第73条反响最为热烈”。微博(http://weibo.com)上甚至有人自发联系全国人大代表，试图游说后者对草案投反对票。

　　“我想网上的声音这么强烈，立法机关不会不理睬吧。”3月13日上午，被外间猜测可能投反对票的全国人大代表、律师迟夙生对本报记者表示，由于当天下午才能拿到最后表决时的修正案草案，她并未表示明确的态度。

　　按照既定议程，正在召开的十一届全国人大第五次全会，将在3月14日对是否通过《刑事诉讼法》修正案草案进行表决。

　　如此舆情之下，刑诉法应如何遏制刑讯逼供的核心议题反而被忽略。

　　焦点第73条

　　3月5日全国人大会议开幕时，刑诉法修正案（草案）对“73条”的规定为：

　　“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

　　指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。”

　　同时在第83条第二款规定了“不通知家属”的例外：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”

　　对此，部分网络舆论担心，司法部门可能滥用这一条款，在可以不通知家属的情况下对犯罪嫌疑人进行封闭式监控，实施虐待。

　　“这个条款就应该删除”，刑辩律师田文昌告诉记者。在他的辩护实践中，“从前被监视居住但不通知家属的情况很多，现在的修订有了些进步，但还不彻底”。

　　不过，身为全国律协刑事业务委员会主任的田文昌更为关注的是第38条律师伪证罪的修订，全国律协曾发出修法建议稿，建议删掉这一条款。

　　“73条不会带来秘密拘捕的问题，法律规定要在24小时内通知家属，这个时间其实是很短的。我觉得修正案草案对逮捕、监视居住的修订，较旧法已经有了长足的进步”，一位权威刑诉法学者告诉记者。

　　“监视居住措施事实上很少使用，因为对犯罪嫌疑人监视居住的成本比逮捕要高太多”，北京市东城区检察院检察官高小勇说。

　　“刑诉法修订了110条，但由于网上对73条的热炒，使得很多更重要的修订根本没人关注”，中国人民大学法学院副教授程雷告诉记者，“人大代表的意见还是比较理性，他们关注的还是一些老问题，比如律师权益保障，保障人权条款的位置和技术侦查等”。

　　公众对73条的担心在于其可能会被滥用。程雷认为，讨论73条的焦点应该在如何解释“不通知家属”的两个例外罪名，即危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪上。“只有明确了这两种犯罪的范围，才能防止滥用”。

　　“危害国家安全犯罪比较容易界定，但恐怖活动犯罪界定相对困难。刑法分则中对恐怖活动犯罪的界定比较窄，只有领导和组织，以及资助恐怖活动犯罪两种，而《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》中的界定则比较宽泛，甚至一些危害公共安全的犯罪都可以列入恐怖活动犯罪范围。”程雷说。

　　“如果一个犯罪嫌疑人被假设为危害国家安全犯罪或恐怖活动犯罪被指定居所监视居住，最后又没有认定他犯了上述两个罪，那么对其采取指定居所监视居住就是违法的，修正案第115条提供了救济渠道”，上述权威刑诉法学者解释说。

　　但公众的担心还在于，尽管有《看守所条例》约束，嫌疑人被羁押在看守所里仍可能遭受刑讯逼供或虐待。而对于“指定居所”，目前没有法律法规进行约束，如何避免其间发生刑讯逼供？

　　“看守所羁押与指定居所监视居住的根本区别在于，看守所羁押剥夺了被羁押者与家属共同居住的权利，而指定居所监视居住没有剥夺这个权利”，程雷说，“犯罪嫌疑人即使被指定居所监视居住，他也可以马上要求与家属共同居住，指定居所监视居住不等于把嫌疑人关进黑屋子”。

　　事实上，公安部早前就曾公布司法解释，嫌疑人被监视居住期间，不能阻止其共同居住人和律师的联络。

　　现实中的问题往往更多地出在执法环节，如果被监视居住者提出和家人共同居住被侦查部门拒绝，这就如同现实中被逮捕者被拒绝请律师。执法上的缺陷连侦查部门也清楚，“刑诉法修订在方向上是对的，只是一些操作上的问题值得商榷，全国‘两会’上对草案的修改也主要是执行层面的”，北京市东城区检察院检察官高小勇说。

　　被忽略的反刑讯逼供议题

　　在73条争论的硝烟中，如何防止刑讯逼供的议题似乎未被民间关注。

　　事实上，防止刑讯逼供的立法努力早已展开。2010年7月1日，由“两高三部”制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》正式颁布施行。

　　关于非法证据排除的修订在全国人大常委会副委员长王兆国所做的刑诉法修正案（草案）说明中，也被列在较73条靠前的位置。

　　但在此次修法中，对非法证据排除的立法仍有空间。“最关键的是对非法证据的范围还应当解释得更清楚”，程雷说。

　　修正案（草案）第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。

　　争议出在“刑讯逼供等”的“等”字上。在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下称《非法证据规定》）中的“等”仅包括肉刑和威胁、引诱、欺骗。“也就是等内原则”，程雷说。

　　“这个范围很窄，但问题是实际中刑讯逼供的手段远超上述范围，比如冻、饿、烤、晒、不让睡觉、使用药物等等，打人已经不是主流”，程雷说。

　　中国人民大学教授陈卫东也认为，修正案（草案）中的“等”应当作扩大化、具体化解释，包括变相刑讯和精神折磨。

　　程雷认为，即使此次修法不能对“等”的范围进行明确界定，也应在修法后展开的立法解释制定工作中完成。“一定要由立法解释规定，而不是由司法解释规定，因为司法机关已经把《非法证据规定》中的‘等’解释成‘等内’了”。

　　另外，困扰非法证据排除的因素是调查难。“如何认定一个证据是非法得来的，法官和检察官面临‘无米下炊’的窘境，因为法律没有明确检察官可以讯问办案警察，没有明确可以调取看守所体检记录和24小时监控录像，也没有明确可以讯问同监室其他羁押人员。这个缺陷让非法证据排除前景不让人看好”，一名刑诉法学者说。

　　针对遏制刑讯逼供，全国人大代表、律师秦希燕建议推广律师在场权，“第一次讯问犯罪嫌疑人时，律师必须在场，国际上称这个为米兰达公约。这是防止刑讯逼供的有效手段”。

　　但早在2011年4月，中国政法大学终身教授陈光中在参加完一次多部门关于刑诉法修订研讨会后就告诉记者，律师在场不会写入刑诉法修改，“全国还有200个县没有律师，律师在场不现实”。

　　“法条修订对遏制刑讯逼供有进步，但问题关键在于保障措施不足，最关键的全程同步录音录像还没有实现，而且法庭上也不会全部播放，都是在选取片段播放”，田文昌说。

　　另外容易引起公众恐慌的取证行为是技术侦查，通俗地讲，就是监听电话通信等手段。毕竟，技术侦查针对的是当事人的隐私权，而且不为人所察觉。

　　“此次技术侦查写入修正案并未引起民间过多反应，原因在于技术侦查在我国已被使用几十年，但是它的滥用一般很少发生在普通公众身上。”程雷说。

　　陈卫东则认为，“虽然使用技术侦查措施获取的证据如何转化需要进一步的研究，但此次修正案（草案）有关技术侦查的规定仍是一次很大的突破，体现了我国民主法治的进步”。

　　“因为技术侦查长久以来属于党内政策管理，写入刑诉法，标志着其开设纳入法制化轨道”，程雷说。