IPO新政存量发行与《公司法》抵触

　　每经记者 刘明涛

　　每经记者 刘明涛

　　 《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见 （征求意见稿）》（以下简称《指导意见》）一出炉，便引起市场各界广泛热议，其中引入存量发行的创新之举更是成为讨论的焦点。

　　 不过《每日经济新闻》对存量发行带来的利弊进行对比后又发现，存量发行存在与《公司法》第5章第142条相悖的情况。昨日记者就此向多位律师求证得知，存量发行的提法确实存在法律方面的障碍。

　　《公司法》：上市1年内不得减持

　　 4月1日证监会发布的 《指导意见》第四条“增加新上市公司流通股数量，有效缓解股票供应不足”显示：

　　 1.取消现行网下配售股份三个月的锁定期，提高新上市公司股票的流通性。发行人、承销商与投资者自主约定的锁定期，不受此限。

　　 2.在首次公开发行新股时，推动部分老股向网下投资者转让，增加新上市公司可流通股数量。持股期满3年的股东可将部分老股向网下投资者转让。老股转让后，发行人的实际控制人不得发生变更。老股东选择转让老股的，应在招股说明书中披露老股东名称及转让股份数量。

　　 从《指导意见》不难看出，部分老股向网下投资者转让后，上市后即可流通。不过这个条款与现行的《公司法》第142条规定相冲突。

　　 《每日经济新闻》记者查阅《公司法》（2005年修订）发现，其第5章第142条明确规定：

　　 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

　　 如此一来，一旦引入存量发行，网下投资者受让持股期满3年的股东所转出的老股，可以在上市后随意卖出，与《公司法》上述规定相悖。

　　律师：存量发行存法律障碍

　　 针对《指导意见》中存量股发行与《公司法》相悖离的情况，记者就此询问了多位律师。

　　 上海新望闻达律师事务所副主任宋一欣律师在接受 《每日经济新闻》采访时表示，“这个存量发行的提法有问题，IPO期间转让，他转让的股份还是属于发行前已发行的股份，而《公司法》规定这类股份1年内不能转让，那么存量发行的股份怎么能流通，这在法律上说不过去。”

　　 记者还联系到与证监会发行处有沟通的北京长安律师事务所，该事务所周浩律师认为，“在法律上，证监会正在寻求突破。如果严格按照2006年正式实施的《公司法》，那么存量发行这个提法是与法律不一致的，但是用《公司法》解释的角度来说，它会根据社会发展状况、经济发展的需要做一些调整，有时候用法律的形式、有时候用法规的形式，反正就是在规章制度，在一定的条件下，作一些退步，这是时有发生的，不单单存在于证监会。”

　　 周浩律师还指出，“目前还是征求意见稿，广泛征求意见，在社会最后大致认可的情况下，这问题提出后，他会考虑如何换一种说法，或者从其他方面作出调整，最后在语言表述和操作空间上与法律达到一致，达到包容的状况。”

　　 同时，河北功成律师事务所主任薛洪增也告诉记者，“《公司法》规定上市之后不能转让，现在这个征求意见稿是上市之前进行转让，单纯从转让来看，这样的转让是不违法《公司法》的，不过受让者持有的受让股份在上市交易一年之内是不准许转让的，因为其依然属于上市前发行的股份，要受到《公司法》的锁定限制，如果上市后卖出，那就有违《公司法》。”

　　 上海昆仑律师事务所乐立斌律师则认为，“意见稿里的老股属于上市前发行的股份，那么这个提法就与《公司法》相冲突了，因为这已经不是对上位法进行解释，或者是适当的扩大，这实际上是已经违背了上位法一个禁止性的条款。”

　　专家：新规变通出于实践需要

　　 在得到多位律师的看法后，《每日经济新闻》记者还采访了 《公司法》、《证券法》方面的专家，四川省社科院副院长周友苏。

　　 周院长告诉记者，“其实，《公司法》第142条是针对之前有历史遗留问题的公司，就是存在内部职工股的公司，当时证监会对这一部分股份有明确的限制，就是内部职工股在公司股份上市之日起一段时间不得转让，那么现在不能再叫内部职工股这个名称，所以就使用了公司公开发行股份前已发行股份这个概念，所以实际上第142条规定是限制这部分股份。归入法律后，也就将没有发行内部职工股的股份公司设置了股权交易限制。因此，《公司法》第142条只考虑解决公司内部职工股的问题，没有考虑到股权结构不合理这个问题，所以，现在出台这个规定，让发起人借IPO稀释自己股份，改变公司股权结构，有一定合理性。另一方面，按照当前立法的基本原则，下位法不得与上位法冲突。”

　　 周友苏补充道，“《公司法》和《证券法》有很多不适宜的地方需要尽快修改，但是现在我国修法的程序比较复杂，除非这个问题存在很多年且等不到解决，才会启动修法程序。所以，证监会在一些问题作出相应变通的规定，是考虑到实践的需要”

　　 北京长安律师事务所周浩律师也告诉记者，“证监会此次推出新股发行改革征求意见稿，目标就是为了解决当前新股发行存在的诸多问题，如果一味地根据法律的条款框架来讲，很难达到目的。”