内幕交易司法释疑 建和解制度遭遇巨大阻力

　　《内幕交易解释》细化了相关的定义，实现了合理的举证责任分配，但未纳入“老鼠仓”行为，其他配套机制亟待建立

　　6月份开始，中国证券市场上的“硕鼠”们可能更要小心翼翼了。因为一部厘清“内幕交易”入罪问题的司法解释将于本月起正式施行。

　　5月22日，最高人民法院、最高人民检察院(下称“两高”)联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《内幕交易解释》)。这是中国涉及内幕交易的第一个司法解释。该解释系统地对内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等法律适用问题进行了规定。

　　内幕交易往往具有专业性、隐蔽性强及社会影响面广等特征，这给证券监管和司法机关的监督、执法带来很大的困难。最高法此举有望解决当前司法实践中争议较大、反映突出的法律适用问题。

　　2009年以来，即便证监会开展了针对内幕交易的专项打击活动，但查处的案件与真实发生的案件数量仍有很大的差距。主要原因就是内幕交易的认定难、取证难。

　　根据证监会统计，2008年初至2011年底，证监会共获取内幕交易线索的案件426件，立案调查的只有153件。

　　由于存在法律适用方面的困难，因此内幕交易入刑的案件更少。截至2011年底，全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共22件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件，2011年11件。

　　中国证监会法律部主任黄炜称，证监会打击内幕交易的活动，一直获得了司法机关的支持，《内幕交易解释》也是在此背景下得以出台。而在过去的两年间，证监会为此进行了一系列的前期准备工作。

　　2010年，国务院办公厅转发证监会、公安部、监察部、国资委、预防腐败局《关于依法打击和防控资本市场内幕交易的意见》。

　　之后在2011年7月13日，最高法向各省、自治区、直辖市高级人民法院等印发了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》。

　　该《纪要》对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题作了统一，为《内幕交易解释》的出台提供了基础性的指导。

　　长期代理金融领域案件的问天律师事务所主任张远忠说，《内幕交易解释》把内幕交易的相关定义进行了细化，借鉴了证监会行政处罚的经验，实行了有限的举证责任倒置，有利于司法机关对内幕交易行为的认定和取证。

　　不过，他也提及，此次出台的《内幕交易解释》未能将同是利用非公开信息进行交易的“老鼠仓”的行为纳入，略显不足。此外，如果需要进一步保护投资人利益，在民事赔偿、集团诉讼、证券欺诈方面，司法机关仍需出台一系列的司法解释，来健全证券领域的相关法律法规。

　　厘清法律界定

　　《内幕交易解释》进一步明确了《证券法》《刑法》《期货交易管理条例》等法律法规中对内幕交易的定义和标准，这是该解释的一大亮点。

　　《内幕交易解释》明确了内幕信息知情人员的范围，包括：发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员等。

　　值得注意的是，该解释将监管部门、中介机构的相关人员也纳入到内幕信息知情人的范围，包括了由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员等。

　　在《内幕交易解释》起草过程中，有观点提出，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员可通过发行人、上市公司的内部传阅文件获悉内幕信息，且较为典型，应将该类人员明确为内幕信息知情人员。后经各部门调研发现，该类人员仅是可能知悉而非必然知悉内幕信息，因而不宜在司法解释中一律直接规定为内幕信息知情人员。

　　此外，对于非法获取内幕信息的人员，该解释也予以了明确：

　　一是利用窃取、窃听、骗取、套取等非法手段获取内幕信息的人员；二是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；三是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络接触的人员。对于后两种人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的就被认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。

　　关于内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重、情节特别严重的认定，《内幕交易解释》从犯罪数额和犯罪情节两个方面作了规定。

　　《内幕交易解释》第六条规定证券交易成交额在50万元以上；期货交易占用保证金数额在30万元以上；获利或者避免损失数额在15万元以上；内幕交易或泄露内幕信息三次以上；具有其他严重情节。具有以上情形之一的，应当认定情节严重。

　　《内幕交易解释》对于不属于从事内幕交易的认定和内幕信息敏感期的认定也作了规定。其中，对内幕信息形成时间的认定区分了一般情况和特殊情况。一般情况下，内幕信息形成的时间与《证券法》相关规定一致。特殊情况下，则要看交易主体对市场预期判断的主要依据是什么。内幕信息中的重大事件动议、筹划、决策或执行的初始时间，也应当被认定为内幕信息形成之时。

　　借鉴经验

　　据《财经》记者了解，以往受到行政处罚或刑事制裁的案件中一些好的经验，被直接引进到《内幕交易解释》中。

　　证监会处罚委副主任滕必焱说，在处理的一些行政处罚和移送公安部门的内幕交易案中，典型的困难在于非法获得内幕信息人员的界定，能否用间接证据证明内幕交易，以及内幕信息敏感期的确定等。

　　他介绍，证监会办理了大量内幕交易案，在取证和认定方面有很多突破和经验，这些经验和突破都体现在《内幕交易解释》中。

　　“天山纺织案”就是其中一个典型案例。其在司法层面明确了内幕交易罪的犯罪构成、既遂与未遂的标准，对监管执法和刑事审判提供了参考。在“天山纺织案”中，被告时任凯迪投资资产管理部经理的曹戈，在获得天山纺织重组信息后，将消息泄露给另一被告陈雪松，曹还使用其弟媳张荣账户买入8万余股天山纺织。截至2010年7月26日立案当天，“陈雪松”账户获利67万多元，“张荣”账户获利47万多元。

　　庭审中，被告人曹戈以不属于内幕信息知情人员，而是非法获取证券内幕信息的人员做他罪辩护；被告人陈雪松以不属于非法获取内幕信息人做无罪辩护。争议的实质问题是内幕交易罪的主体范围，尤其是对“非法获取证券内幕信息人员”的界定。

　　当时的法律条文规定，“非法获取”的解释是只有通过盗窃、窃听等非法手段获取的信息才属于此类，而《证券法》并未明确规定非法获取内幕信息的人员范围，导致司法实践中存在不同的解释。

　　这一情形同样出现在“杭萧钢构案”中。针对这种情况，此次出台的《内幕交易解释》增加了两类非法获取内幕信息的人员。一是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；二是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络接触的人员。

　　2009年3月作出终审判决的“董正青案”，也是近十余年来司法机关审结的为数不多的内幕交易刑事案件之一。广州中院在该案刑事判决中，就内幕信息的基本特征、行政认定函的证据效力和内幕交易认定的证据规则等问题确立了若干重要执法原则。

　　2006年5月10日，广发证券内部有关部门基本确定借壳延边公路。事实上，延边公路股票价格从该信息形成后直至公告停牌前、复牌后，不断持续上涨。法院认为，5月10日就是内幕信息形成日。

　　一位参与此案审理工作的人员透露，由于董正青在广发证券借壳延边公路的交易中起主导作用，他能够影响到借壳方案的实施，因此即便该方案没有得到延边公路认可，也不影响该信息认定和内幕信息形成时间的认定。与此类似的是“黄光裕案”、“上海祖龙案”，在上述案件中，当事人均是主导上市公司重组的执行人员，因此在内幕信息认定和形成时间的认定，采用了相同原则。

　　上述人士说，这一案例中的认定原则为内幕信息形成日和内幕交易非法获利起始日的认定问题提供了重要借鉴。《内幕交易解释》就规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

　　此外，“董正青案”还是首例在没有直接证据证明被告泄露内幕信息，但通过间接证据达到了法定证明标准的案例。这也为日后司法机关有效打击内幕交易违法犯罪行为奠定了重要基础。

　　遗憾之处

　　尽管《内幕交易解释》明确了多项定义，并确定了一系列司法原则，但也不可避免地留下了一些遗憾之处。

　　问天律师事务所主任张远忠说，该解释在举证责任分配上已经取得了进步，但它是一种有限的举证责任倒置。

　　所谓举证责任倒置，是“谁主张谁举证”这一司法原则的例外。即由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。这种举证责任分配制度遵循“有罪推定”的原则，一般只在特殊领域施行。

　　张远忠介绍，在一些成熟市场，如果发生了涉嫌内幕交易、操纵市场、证券欺诈、虚假陈述等案件时，首先要推定被告本身有过错，被告需要举证证明自己的清白。这是从谁举证更有利的角度来分配举证责任，因为在这一领域，被告更接近证据，由他举证更有利于这件事情查清楚。

　　但是，司法机关对此存有异义。一位参与起草《内幕交易解释》的人士称，刑事案件审判遵循“谁主张谁举证”和“无罪推定”的原则，如果将自证清白的责任推给当事人，是一种“有罪推定”，侵害了当事人的人权。

　　《内幕交易解释》中“相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源”的有关措辞，实际上是将一部分举证的责任进行了重新分配和转移。

　　在实践中，司法机关证明当事人有内幕交易的高度嫌疑，必须由当事人来证明自己的清白，因为当事人最了解自己的交易理由、交易信息来源，也只有当事人才能提供交易的“正当理由”和“正当消息来源”。《内幕交易解释》虽然承认了这种实践当中的做法，但在措辞上对举证责任仍有所弱化，并未明确规定由谁来举证交易理由和交易的信息来源。

　　知情人士透露，在该文件起草过程中，曾经有一个版本是要求被告当事人为交易做出“合理解释”，但最终未能获得司法机关的认可。对此，该人士表示可以理解，《内幕交易解释》中使用“正当理由和正当信息来源”，用词虽有不同，但对举证查任的分配目的和结果不变。如果使用“合理解释”可能意味着扩大内幕交易的推定范围，加大了当事人自证清白的责任，容易使证券市场的秩序、投资人的权利受到司法不当的干扰。

　　张远忠律师也称，中国目前在民事领域还没有建立起来举证责任倒置的制度，想在更加严肃的刑事领域建立这种制度的难度太大。

　　市场一直关注的“老鼠仓”行为，并未被纳入到此次公布的《内幕交易解释》中，也成为一个遗憾。

　　张远忠说，“老鼠仓”行为本质上也是利用非公开信息进行违法交易，属于内幕交易的范畴。现在监管机构和司法机关对于“老鼠仓”行为的界定仍局限在基金、证券行业的有限的部门，而实际上，多数买方机构并未纳入监管。他建议，“老鼠仓”的司法解释应扩大人员的范围，一步到位。

　　据证监会法律部主任黄炜介绍，目前关于“老鼠仓”和“市场操纵”的司法解释已经有了很好的筹备基础，乐观估计今年内将会推出。

　　他并称，如果能够建立专门负责证券期货领域案件审理的法院，势必提高打击内幕交易行为的效率。

　　未决事宜

　　《内幕交易解释》是中国对证券、期货犯罪出台的第一部司法解释。但这样一部司法解释显然不足以覆盖证券、期货领域的所有违法犯罪行为，对于投资者的保护也是不足的。

　　接受《财经》记者采访的学者、律师和监管机构人员均认为，民事赔偿和集团诉讼机制的建立是当下最为迫切的需求。根据证监会统计，目前得到赔偿的证券投资案件共有50多件，涉及到1万多名投资者，赔偿的金额在1亿元左右。但是，这其中多数是和解达成的赔偿，法院判赔的案例极少。

　　首起内幕交易案引起的民事赔偿案——“黄光裕案”的民事赔偿诉讼经过多番博弈后终现曙光。多位股民称由于黄光裕和其妻杜鹃的内幕交易行为，致使购买了中关村公司股票的股民产生经济损失，因而向黄、杜二人索赔。在该案一审时黄、杜首提管辖异议，后主动撤销；在北京二中院准备再次审理此案时，黄、杜再提管辖异议，被北京二中院驳回，此后黄、杜向北京高院提出管辖异议上诉请示。5月31日，北京高院驳回二人管辖异议上诉请示。

　　此案代理律师张远忠称，在北京高院驳回黄、杜上诉请示后，该案有望进入审理阶段。被告黄光裕、杜鹃提出管辖异议的真正目的是通过拖延时间，让许多观望的投资者过诉讼时效，从而丧失向黄光裕、杜鹃索赔的权利。

　　有司法部门人士介绍称，目前证券领域的民事赔偿需要前置程序，即以行政处罚或刑事制裁为前置条件，法院才会受理。一般情况下，法院会要求当事双方进行和解。这就造成了许多案件民事赔偿的诉讼得不到法院受理。

　　该人士对取消民事赔偿诉讼的前置程序较为谨慎，内幕交易等违法犯罪案件能不能在没有行政处罚或刑事制裁的情况下，直接进入民事赔偿的程序还在论证。就内幕交易案件而言，其专业性强，法院形成专业判断需要一个过程，在此期间，法院一般都不受理此类案件。

　　另一个与投资者保护密切相关的制度安排——集团诉讼也仅停留在论证研究阶段。

　　有资深法律界人士指出，集团诉讼涉及到诉讼法的修改，司法机关、证券监管机构可以推动，但最终的决定权还在立法机构，即全国人大。

　　从美国证券法的发展历史看，美国证监会在证券法的修订中起到领头羊的作用，而中国证监会虽然隶属于国务院。张远忠建议，但也应该积极与司法机关、立法机关建立起协调机制，积极推动集团诉讼等证券领域相关法律法规的建立。

　　此外，部分观点认为，中国应建立证券执法和解制度。该制度是在证券执法过程中，通过监管者与调查对象协商，以和解而自愿作为或不作为的方式代替行政处罚，达到与行政处罚同样或更好的执法效果。和解的内容一般包括罚款、作为或不为一定行为，以及部分行政处罚措施。

　　一位接近最高法的人士说，尽管证券执法和解制度在境外已有成熟经验，但国内目前社会舆论、立法部门和法学界有不同看法，这一制度的建立有不小的阻力。这位人士说，有些人对执法和解表示难以理解，“监管机构怎么能和坏人和解呢”？

　　【作者：《财经》记者 王晓璐 徐可 】 (责任编辑：黄玉龙)