偏离“能动司法”的婚姻法司法解释

　　婚姻法及其司法解释应采实质主义，而非形式主义，应当考虑到夫妻双方对不动产有共同的贡献，不应简单地根据婚前不动产登记将其归属于一方所有

　　【财新网】（特约作者 王涌）不同时期的婚姻法重点解决不同的问题，1950年新中国颁布的第一部法律就是《婚姻法》，那时它解决的重点是婚姻自由问题。现在，婚姻法又获得民众的高度关注，原因在于婚姻中的财产问题日益复杂。

　　随着中国社会财富的急剧增加，婚姻家庭也成为财富争夺的战场之一。现在一个离婚财产分割案的复杂程度可能并不亚于一个企业的解散清算。最高法院最新颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》，其中关于财产问题的解释引起公众热烈讨论。

　　总体上，这部司法解释沿袭了《婚姻法》的基本原则，总结了近十年的司法裁决的经验，但问题依然突出，集中体现在第10条。该条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。若不能达成协议的，法院可判决归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿”。

　　为什么离婚后，不动产归产权登记一方？最高法院有关负责人解释称，如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。

　　但是，该司法解释却从一个极端走向另一个极端，引发更深刻的不公平——它必然侵害婚姻中的弱势一方，通常是女方。女方含辛茹苦与男方一起供房，在婚姻破裂后，无法享有房屋所有权，虽然第10条第2款规定了合理的补偿。但是，房屋所有权归谁，差别相当大。女方将面临怎样的困境，可简单推演如下：

　　第一，离婚后，女方可被男方驱逐出户；

　　第二，虽然女方可提起诉讼，请求货币补偿，但在诉讼开始时，作为原告，负有举证责任，承受诉讼成本，如诉讼费、评估费等，面临诉讼风险，男方则以静制动；

　　第三，如果男方不具有货币补偿能力，女方在执行程序中将陷入更艰难的境地；

　　第四，即使协议解决，但由于女方在博弈的起跑线上，就处在不利的法律地位，博弈筹码减弱，最后所获必然大打折扣；

　　第五，女方在结婚时，因未买房，可能携现金作嫁妆，现金不像房产那样具有“稳固性”“显示性”，在婚姻中，千金散去不复来，难以获得补偿。

　　普通人通过常识都可以察识上述后果，但是，司法解释起草者却忽视了。对此，最高法院给予的回答相当“理论化”。有关发言人称：此次修订主要解决有关法条与《物权法》未能衔接的问题，确认了物权法上的不动产登记效力，不动产的登记效力将不会因为婚姻关系的变动而发生变化。

　　但这一回答实际上错误地理解了物权法与婚姻法的关系。《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。但是，在夫妻财产关系上，该规定仅调整夫妻对外的财产关系，即排除他人对不动产所有权的主张，在夫妻内部财产关系上，不动产的所有权归属不应适用《物权法》第16条，而应由婚姻法调整。

　　婚姻法及其司法解释应采实质主义，而非形式主义，应当考虑到夫妻双方对不动产有共同的贡献，不应简单地根据婚前不动产登记将其归属于一方所有。所以，不动产登记在夫或妻的名下，并不意味不动产的所有权就归属登记簿上的夫或妻，更不意味着离婚后不动产就归属登记簿上的夫或妻。婚姻法司法解释以物权法的登记原则确定婚姻中的不动产归属，显然喧宾夺主了。法理逻辑与司法技术在这里发生了不易察觉的断裂。

　　本来离婚时，法官裁决不动产归属，包括取得过程跨越婚前和婚后的不动产，可参考很多重要的因素：如一方是否已拥有其他房产；哪一方更需要此房产；哪一方具有货币补偿能力等等。但在该司法解释下，这些问题都不需要考虑了。

　　最高法院最近几年一直强调“能动司法”，让法官发挥能动性和创造力，解决纠纷。在婚姻财产这个最需要法官“能动”的领域，却让法官“不动”了；最需要法官创造的领域，却让法官成为机器了。这是否偏离了能动司法的精神？

　　在财产分割的问题上，婚姻法司法解释创设的规则之细微、僵硬，甚至超过了最需要细微规则的商法。例如《合伙企业法》，该法仅第89条规范合伙财产分割，只是一般性地规范分割比例，而未涉及分割方法。在法律的干预下，婚姻越来越像合伙企业，婚姻法似乎也走到了合伙企业法前面了，建议最高人民法院今后在起草合伙企业法的司法解释时，可特拟一条：合伙企业解散清算中的财产分割问题，可参照适用婚姻法司法解释三。

　　面对婚姻家庭，法律应当审慎。关于婚姻的财产关系，法律的规则不宜太过细致，太过僵硬，否则，婚姻就像生意了。爱情最忌讳怀疑和猜忌，而婚姻法司法解释第10条像一个挑拨离间者，必然引发婚前复杂的博弈，甚至牵累双方父母。恋爱成为谍战，结婚如同“潜伏”，婚恋中男女的神经将更加脆弱。此次司法解释删除小三的条款，对于“小三”， 何尝不是幸事？因为法律的地方，却可能是爱情滋生的地方。

　　其实，婚姻法对于女性不必过于苛刻。在自然法则中，女性有生育之天职，男性有安家之天职。1922年伦敦大学社会学教授Edward Westermarck在《人类婚姻的历史》煌煌三卷巨著中，考察人类婚姻起源时指出：在动物界和原始人类社会中，筑巢建屋就是雄性和男性的职责。既然如此，婚姻法司法解释为何还要帮助他们收回巢与屋？■

　　作者为中国政法大学教授、财新传媒法学咨询委员会委员

　　（原文经编辑后将刊于8月22日出版的财新《新世纪》周刊2011年第33期“法眼”栏目，题为《法律不应离间婚恋》）