支付宝事件是走出去的标杆案例

　　——访著名公司法专家刘俊海教授

　　记者 金辉 北京报道

　　虽然前一段时间在IT界闹得沸沸扬扬的支付宝事件，以马云与雅虎、软银三方达成协议暂告一段落，但是这件事的后续影响并没有烟消云散。其中最受广大投资者和市场关注的焦点问题是这次事件中浮出水面的VIE公司结构，以及这种结构带来的风险。

　　VIE结构以前并未受到公众多少关注，但是IT界业内人士对此却非常熟悉，许多国内著名IT企业之所以能够在海上成功上市，并且成功获得投资，都采用这种模式。而政府监管部门则对该模式采取不打不挺的态度。

　　支付宝事件之后，许多投资者都非常关心这种结构都蕴含哪些市场风险和法律风险？今后，国家相关部门将采取哪些措施对这种模式进行监管，保护投资者的利益？如何避免出现各种风险？毕竟采用这种模式的企业大部分都在国内IT界占有举足轻重的地位，甚至是行业的领军者。带着这些问题，《经济参考报》记者专访了著名公司法专家、中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授。

　　推崇VIE模式源于企业要规避外资市场准入政策

　　《经济参考报》：支付宝事件发生后，许多人开始关注VIE模式，请您简要介绍何为VIE结构？这种结构有哪些好处？

　　刘俊海：VIE的英文是“Variable　Interest　Entities”，翻译成中文是“可变利益实体”，也可称“协议控制实体”，为企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无直接、完整的控股权。近年来，中国互联网公司赴境外上市的过程中频繁采用这种模式。

　　其基本架构就是首先在维尔京群岛(BVI)建立一家私人公司，这家公司的股东可能是一个人，也可能是两个人以上。在BVI设立公司以后，BVI公司又在开曼群岛设一家全资子公司。这家子公司再到香港设立一个全资孙公司，然后经由香港再到国内设立一个100%的、第四级的曾孙公司。但是，第四个层面是依据外商投资的法律规定，特别是外商独资企业法设立的，从性质上看是外商投资企业尤其是独资企业，但是具有中国企业法人的地位。

　　由于我国对互联网，包括像支付宝这样第三方支付产业高度敏感，实行严格的市场准入政策，不允许外资企业进入，外商独资的也不可以。如何绕开法律规定，进入到第四个层面成为摆在这些企业面前的难题。于是，在国内从事实体经营的真正的实体企业VIE都是内资公司，但是内资公司的股东也往往是境外公司的发起人。他们在国内设置第四个层面的外商独资企业遂与内资企业或者VIE的股东缔结一揽子协议，包括但不限于融资协议、技术支持协议和控制权协议等。签订一揽子协议的目的是使外商投资企业在第四个层面上与国内的实体公司牢牢地被契约捆绑起来。之所以这样做，是因为法律不允许外资企业通过股权形式控制境内实体公司，他们只能通过这种契约协议的方式。

　　如果各方遵守这份协议，还可以安之泰然，按照最初的设想去运作。新浪、搜狐、百度都这样成功了。但是这里面存在巨大风险，一旦内资实体企业的管理层有道德风险，不听从外资企业的控制，问题就来了。

　　VIE模式中企业存在三个层面的风险

　　《经济参考报》：那么，都包括哪些风险？

　　刘俊海：风险可分为三个层面。一个是道德风险。见利忘义是一种道德风险。无论是管理层风险还是外国资本风险都会有。第二个是市场风险。现在支付宝赚钱了，大家纷纷争抢，一旦这种盈利模式不成功，雅虎、软银是否还会争夺，马云是否会把股权买过来，也不确定。第三个是法律风险。市场风险诱发道德风险，道德风险又产生法律风险，这三个风险水乳交融，密不可分。

　　法律风险中最大的主要是控制权协议的效力问题。

　　即把外商投资企业跟实体公司捆绑在一起的协议是否具有法律效力。凡是违反国家法律法规中的“禁止性规定”特别是禁止外商进入的强制性规定的协议，都是无效的。一旦出现一方当事人违约的情况，这个一揽子协议中的某些条款的法律效力往往得不到法律的支持和保护，特别是关于外方取得股权的条款无法得到法院或者仲裁机构的保护。

　　从监管者角度来看，第一个风险是政策何时更加开放非常不明确，也就是市场准入政策本身具有不确定性。这就涉及到除了当初我们在加入WTO时承诺的市场开放清单以外，还有哪些产业可以进一步放宽，哪些领域有必要进一步开放，开放的利与弊的权衡等重大问题。

　　以第三方支付为例。支付宝的数据是否涉及国家金融安全和经济安全需要进一步论证。如果只是一个简单的商业问题，即使外资进来，其作为中国的企业法人照样要接受中国政府和相关机构的监管，我觉得可以对其开放。如果认为，产业发展涉及国家经济金融安全，只有中国资本可靠，外国资本不可靠，那就需要论证为什么外国资本不可靠，只有国内资本可靠。我认为，监管部门应该秉持开放务实的态度，审慎稳妥地开放这些领域。我们这样做的好处是可以换取其他国家市场对我国企业开放。

　　况且，即使外资进入，我们可以要求它们与我国监管机构实行数据联网，建立一种24小时全天候、360度全方位、快捷高效的全方位监控。总之，在执法监管合作机制非常完善的情况下，放开外国资本完全可以实现风险可控的目标。

　　第二是外部管制风险。

　　外来资本要进入，境内企业赚钱还要汇出去，必然会出现资金大进大出的现象，外汇监管机构一定要监管。当然，这个风险与市场准入制度密切相关。倘若相关企业无法获得外汇监管机构的行政许可，也会遭遇外汇管制风险。

　　第三是税收风险。

　　VIE架构横跨多个国家和地区，有些企业就会采取节税措施，通过关联交易把利润转移到纳税比较低的国家和地区，这又存在税收监管的风险。各种行为是否合法需要税收监管部门认定。坚持的原则是既要保护纳税人的合法利益，不过分增加投资兴业的税收负担，又要避免国家税收大量流失。

　　第四是司法和仲裁的风险。

　　因为管辖法院和仲裁机构不同，对于协议效力认定的裁判结论也会有所不同。因为一揽子协议中包括很多协议，这就涉及到协议中选择的法院和仲裁机构在哪里，适用的准据法是什么。

　　监管者应从中思考未来制度改革的突破点

　　《经济参考报》：国内IT企业纷纷采取VIE模式的原因是什么？

　　刘俊海：主要就是规避外资市场准入政策。由于以前若干企业在境外成功上市，在海外圈到投资者的资本，所以国内的IT精英争相效尤，前赴后继跟着来，估计将来还会有许多企业会这样去做。

　　现在国家政策大力鼓励企业创新，随着技术创新、制度创新、产品创新等步伐的加快，许多企业都按照消费者不同的、多元化的消费需求进行相应设计。正是因为中国消费市场拥有巨大需求，企业有融资的需求，外国投资者有投资的冲动等多种因素叠加在一起，使得企业纷纷走出去利用海外市场融资。

　　对于行业的发展来说，一些领跑企业采取VIE模式助推了企业的成功，同时对加快技术进步，提升行业服务质量，满足消费者消费需求，提高行业市场领域的竞争度，打破垄断都具有正面意义，甚至可以说是中国企业走出去战略的主要组成部分。

　　对于这种VIE模式，监管者和决策者之所以迟迟没有明令禁止，也不明确表态支持，是因为他们心理非常复杂和纠结。一方面看到这种模式确实有正面作用，促进了行业的发展；另一方面，如果公开承认这种模式的话，也就意味着承认这种规避法律的做法是合法的，挑战了法治的权威性，因而左右为难。不过，这个局面也可以使坏事变好事，促使我们冷静思考未来制度改革究竟应该从哪些地方起步，在哪里突破。

　　《经济参考报》：你认为，中国的IT企业或者其他高新技术企业应如何发挥这种模式的优势？

　　刘俊海：我个人觉得，企业应该坚持“更加务实，加大创新，讲究成本”十二个字，不断创新VIE的模式。比如，有的投资链条过长，可以适当缩短。将来随着国际板放开，外国企业到中国上市，中国公司也要到境外去上市，我考虑是否将来不用再在境外设置这些壳公司，直接选择实体企业在境内上市，然后再走出去国外上市，只要创业者保证控股权就可以了。

　　对于监管者来说，也应该适度发挥行政指导的职能，本着建设服务型政府的理念，一方面归纳和总结既有的VIE模式的优点，同时也要正视它的缺点和弊端。同时给企业投资者提供救济之道，引导国内的资本、技术、人才更加有序地从事互联网和其他高科技产业领域。市场经济发展一靠科技创新和进步，二靠资本市场。作为服务型政府，政府应该在这些方面有所作为。

　　对于投资者来说，要想规避相应的法律风险，特别要牢记“严谨、合规、风险”这六个字。现在企业家不但要有商业思维还要有法律思维，过去都强调智商、情商，现在更应该强调“法商”意识，特别是一些条款的设计和制订一定要邀请通晓公司法、证券法、合同法等领域的法律专家严格把关。现在许多文件和协议互相抄来抄去，这就出现有的交易框架和想法不符合本企业的实际情况，所以一定要做个性化设计，包括股权结构、境外企业与境内实体企业之间的融资关系、技术支持协议等等主要内容，都应该更加严谨，合规，要具有很强的风险意识，特别是加强法律细节的管理，兴利除弊，扬长避短。

　　支付宝事件是中国企业走出去进程中的标杆性案例

　　《经济参考报》：这次支付宝事件对今后中国企业海外上市，或者海外投资者投资中国会带来哪些影响？

　　刘俊海：不管社会各界如何评论支付宝事件，我坚定认为，这件事是中国企业走出去进程中的一件标杆性案例。无论从商业伦理角度、商业法律标准还是从国家的行政监管角度对这件事进行评判，都会有不同的结论。

　　首先，不管发生何种事件，股东和利益相关者的合法权益不应该受到侵害。对当事人来说，我希望他们能在理性、法治的轨道上解决相关民事争议，更好地协调好阿里巴巴集团三大股东，雅虎、软银和马云为代表的阿里巴巴管理团队之间的利益关系。应该有助于阿里巴巴集团的发展，也有利于保护阿里巴巴的投资主体(如雅虎)的投资人的利益。毕竟雅虎还有自己的股东，需要保护好这些海外投资者的利益。

　　第二，对公司治理的启示。“程序严谨，内容合法”这八个字在支付宝事件中是否得到严格遵守？在以前的报道中很不清楚。首先，从程序严谨角度来讲，要关注董事会和股东会召集程序是否严谨，表决程序是否严谨。因为支付宝是公司的核心资产，一旦转让出去，必须有股东大会的决议，必须得到董事会和股东会的授权。第二，内容合法，也就是内容是不是符合所在国法律规定的基本要求，是否侵害了公司的利益，是否损害了中小股东的合法权益。

　　从这两点来看，支付宝事件都会起到积极的促进作用，大家会从成功的一面汲取法律营养，也可以从失败的争讼当中汲取失败的法律教训。

　　《经济参考报》：企业的行业发展和国家的经济安全之间如何协调？

　　刘俊海：遵守法律，履行法律规定的义务，在法律允许的范围内存在和发展，积极担当社会责任，这是企业的天职。如果一个行业的发展与国家经济安全相悖，这个行业就要服从国家经济安全的考虑。

　　从监管者角度来看，哪些内容属于国家经济安全层面，哪些属于商业利益层面，哪些属于市场调节的问题，哪些属于行业自律问题，哪些属于强制性市场准入才能解决的问题，哪些属于市场准入加行政监管可以解决的问题，都应该做一个全盘的梳理。必要的话，可以分行业，分领域召开若干次听证会。

　　现在有些部门说一些领域外国资本不能进入，于是就有人提出疑问，外国资本凭什么不能进入，理论和事实依据是什么？现在好多外资金融机构，银行、保险公司已经掌握了很多个人的经济数据。所以，我认为一定要按照科学决策、民主决策、法制决策、透明决策的精神，对涉及国家经济安全的市场准入问题召开若干次专题听证会，充分吸收广大消费者代表、企业界代表和独立的专家学者的意见。

　　只要涉及国家经济安全的市场准入政策确定了，其它问题也就迎刃而解。

　　投资者和管理层的关系应靠契约来约束

　　《经济参考报》：你觉得，从类似纠纷当中，其他投资者、创业者和政府部门都可以得到哪些启示？

　　刘俊海：首先，在实践中，需要关注一些对赌条款的效力作用问题。一些大的高科技企业在兼并或收购一个小企业时，一般都会签订股权转让协议，该协议的定价都是基于此企业在未来某个时刻的财务表现。在签订协议时说明，比如某个小企业税后利润可以达到1个亿，大企业购买的时候可以出3亿，如果达不到要求，就以更低价格买，这样迫使管理层不断提升企业效益。我认为，只要这种条款符合行业惯例，权利义务对等，原则上可以确认其法律效力。因为涉及到“赌”字，所以有人可能会认为是不是离赌博不远，其实这是一种误解。

　　第二，盈利模式问题。年轻的创业者，在寻求企业创意的时候，首先一定要想好企业的商业模式是什么？赚钱的利润点源于何处？这种模式是否合法？这些非常重要。例如，国内某企业，专门从事发送手机短信广告业务，这当中就涉及到很多问题。

　　第三，投资家和公司管理层，特别是原始创业者之间的合作关系靠什么来维系？我觉得既需要靠文化的魅力、感情的魅力、利益的魅力，但是最主要的是契约的约束。企业既然尊重“契约自由，契约神圣”这八个字，更加应该重视合同、协议和公司章程的效力，并对这些合同等进行个性化的、量身订做的设计，避免和减少法律风险。