起草中的拉锯战

　　胡雅君

　　 北京京都律师事务所主任律师田文昌作为律师界的三位代表之一，参与了刑诉法修正案草案起草的前期讨论。“当时开了不知道多少次会，律师多次反映意见”。他回忆立法起草过程说。

　　 全国人大法工委的代表每次都听取各方的不同意见，并将这些意见记录下来，以便在起草修正案草案时进行协调。

　　 但最终公布的草案，律师们感到并不如意。

　　 关于“不通知家属”条款

　　 目前公布的刑诉法修正案草案，引起舆论最大争议的，是草案第30条、第36条和第39条三个条款涉及“指定居所监视居住”、“拘留”和“逮捕”三种强制措施，其中都有“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，应当把执行相关强制措施的原因和执行或羁押的处所，在24小时内通知家属的规定。

　　 不少人担心这些条款规定的例外情况可能成为对当事人实施监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施后，不在24小时内通知家属的理由，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属。

　　 “当时在草案讨论时，律师界明确表示不赞同对当事人采取强制措施而不告知家属的立法，但是有关机关坚持，之后律师方退而求其次，建议起码要明确列举出来哪些情况下，可以不在24小时内通知家属，但是立法中仍然是用了兜底条款。”田文昌对此表示遗憾。

　　 另外，在证人出庭问题上，在草案讨论时，各方对证人应该出庭达成一致，但是对证人不出庭怎么办则颇多争论。

　　 律师方意见是，应在刑诉法中明确规定，证人不出庭，证人证言就不能作为定案依据。而有关机关则不同意加入这一条款，他们陈述了很多证人出庭存在的各种具体困难，比如目前还没有解决证人补助的问题，有些证人因为安全顾虑不愿出庭等。

　　 争议的结果，是目前草案中规定诸多证人应该以及必须出庭，同时强调保护证人的条款，但未规定证人不出庭怎么办。

　　 田文昌个人提出的意见是，立法应考虑的核心问题是证人不出庭时，证人证言是否真实可信。而目前的司法实践中，屡屡出现法庭质证中证人不出庭，控辩双方就对着一张张纸质证的场面。

　　 “没有面对面的对话，怎么能说是质证呢？承认证人不出庭证据也有效，这是中国法律独有。”田文昌说。

　　 “我夜里审，你律师能来吗？”

　　 在草案酝酿过程中，律师们同样反复提议的，还有律师在场权、司法鉴定启动权。

　　 所谓律师在场权，是指犯罪嫌疑人在受到侦查机关的刑事侦查讯问时，有要求律师在场的权利。律师不在场讯问取得的讯问笔录不具有合法性，不能作为定案的证据使用。

　　 据田文昌介绍，在草案起草讨论中，反对写入律师在场权条款的理由是，刑事侦查讯问不具备让律师到场的条件。

　　 “当时在讨论中就有人说：‘我夜里审，随时审，你律师能来吗？’”田文昌回忆说。

　　 “其实这并不成为问题，只要讯问时有律师在场就可以，不一定非要是办案律师本人。”田文昌等参与立法的律师在当时的起草案讨论中提出建立值班律师制度，即刑辩律师们可以轮流去看守所值班，“比如案子发生在北京，办案律师在外地，那他可以委托北京律师在侦查机关讯问时到场”。

　　 现行刑诉法将司法鉴定启动权交给司法机关，律师如果不同意司法机关的鉴定结果，只能要求法院重新鉴定，而决定鉴定不鉴定的权力在法院手中。被告人、律师则无权提起司法鉴定，“这是极不平等的，全世界都是控辩双方都有权找人鉴定，法院采纳不采纳

　　 是法院的事，怎么律师连个鉴定权利都没有？”田文昌说。

　　 此外，在律师界看来，在司法实务中，很多案件开庭时间只要控方和审方协调一致就可以开庭，而不管律师有没有时间出庭，严重损害了当事人的诉讼权利。

　　 因此草案起草讨论中，律师们强烈建议草案增加一条规定：法庭开庭时间应与律师协调之后确定，律师有正当理由不能出庭的要改期。

　　 但最终这一规定并未写入目前的草案，而“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关”这一律师们不希望增加的条款而出现了。

　　 “律师去看守所、去法院、去检察院都要办手续，律师去的时候司法机关就知道了，没有必要提前告诉，如此规定等于律师一接案就要向司法机关汇报。”田文昌说，更重要的是，办案机关会不会以律师没告知为由，限制律师行使其他权利。

　　 “只要不打就不算逼供”？

　　 草案酝酿中，律师方极力争取的另一项核心权利，是律师调查权。

　　 现行刑诉法第37条规定，律师向被害人调查、向被害人一方的证人调查要经过检察院、法院的许可。“为什么律师向被害人一方的证人调查要经过法院、检察院的同意呢？”田文昌的意见是，这一规定的直接后果是有利于被告人、犯罪嫌疑人的证据得不到及时获取，影响公正审判，应该废除。

　　 但这一提议在讨论中受到检察机关方面的反对。检方表示担忧，一旦取消这一许可条款，律师对被害人一方证人的调查或许会影响控方证据链条的成立。

　　 最终公布的草案，这一条款未有取消。

　　 关于律师会见权的问题，律师方在起草讨论中，一再要求刑诉法在这一问题上应无条件地与《律师法》衔接，但最后因为司法机关有不同意见，最后草案中，只是部分与《律师法》衔接，对于律师会见依然规定了例外情况。

　　 现实中律师在会见被告时，该不该、能不能告知被告人案件的内容、核对案件的证据，也一直是律师会见中遇到的棘手问题，曾经有律师因为会见中告知了被告人案件内容，被控方认为是泄密而获罪。

　　 为此，在草案前期的起草讨论中，田文昌建议，应规定律师有权向被告人嫌疑人出示案卷内容，核对证据。

　　 结果，目前公布的草案中，采纳了律师们的“一半”意见，规定会见时，律师有权向被告人、嫌疑人核对证据，但未规定有权出示案卷内容。

　　 “争得一半”的权利

　　 另外一个在田文昌认为是“前进了一半”的进步，在于草案明确了嫌疑人在被逮捕之后48小时之内必须送往看守所。

　　 不过，让律师们担忧的是“送进去了之后还可以提出来”，而草案中并未规定在看守所之外提讯怎么办。

　　 鉴于目前大部分非法证据取得都是在看守所之外取得的，田文昌建议草案增加条款，规定凡是在看守所之外提讯获得的口供一概无效。

　　 在起草讨论中，关于非法证据排除的条款也引发激烈争论。

　　 现行刑诉法第43条规定， 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。而目前公布的修正案草案删除了“以威胁、引诱、欺骗”的字样，改成了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”。

　　 起草中的“拉锯战”

　　 据田文昌回忆，这一修改的原因是，在起草讨论中，有人提出“只要不打就不算刑讯逼供”，因此提议删掉“以威胁、引诱、欺骗”，甚至有学者也持这一主张。

　　 当时律师方表示不同意。“司法实务中，非法证据的取得往往不是通过暴力殴打，多数是威胁、引诱、欺骗，如果把上述表述删除，‘以威胁、引诱、欺骗’收集的证据不被排除，则等于是给变相逼供留下非常大的口子，这将是这次修法最大的一个倒退。”田文昌说。

　　 但结果，目前公布的草案仍采纳了警方的意见。

　　 草案起草中，关于现行刑诉法第38条是否应删除也发生了激辩，律师方力主删除，司法机关则反对。

　　 现行刑诉法第38条规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

　　 草案中未将整个条文废除，而只是将条文中的“辩护律师”改为“辩护人”，删除了“威胁、引诱证人改变证言”。田文昌认为，这样的改动其实对于保护律师依法执业，避免律师遭到职业报复“毫无意义”。