分食黑嘴汪建中

　　汪建中案既显示出立法机关面对复杂证券市场的准备不足，又展现出司法机关在处理此类案件时渔利当事人的冲动

　　汪建中上诉了。

　　2011年8月10日，在北京市第一看守所里，“股市黑嘴”汪建中亲自起草了一份上诉状，委托干警寄给北京市二中院。同时，他的辩护律师高子程也递交了上诉状，坚持为汪作无罪辩护。

　　一周前，即8月3日，北京市二中院一审认定汪建中操纵证券市场罪成立，判处有期徒刑七年，罚金人民币1.25亿多元。法院认定，汪建中于2007年1月至2008年5月间，通过“抢帽子”交易(即购入-推荐-卖出)操纵“工商银行”“中国联通”等38只股票，累计非法获利1.25亿元。

　　汪建中并不是首例被控操纵证券市场罪的被告人，却是第一个因为“抢帽子”交易而被起诉的股评人。在他之前，名气远比他大的股评人如吕梁、雷立军、赵笑云等同有所涉，但他们或人间蒸发或东山再起，唯有汪建中站到了被告席上。

　　操纵证券市场案并非汪建中案的全部内容。因涉嫌协助汪建中转移资产，汪的二哥汪建华、三哥汪谦益、前妻之弟赵志宏被安徽省公安厅刑事拘留，后以“洗钱罪”公诉。该案于2010年7月22日在合肥市中院开庭审理，至今仍未宣判。

　　汪建中还面临无法足额缴纳罚款的问题：其转移出去的9000多万元资金被安徽省方面冻结，无法缴纳剩下的7000余万元的罚款余额。他旗下的北京首放投资顾问有限公司(下称北京首放)，已于2008年被中国证监会市场禁入，位于朝阳区华亭嘉园的办公室早已人去楼空。

　　与此同时，汪建中被一名股民起诉至法院，索赔10万元，这也是第一起操纵证券市场案的民事索赔。一旦原告胜诉，汪建中将面临着纷至沓来的众多索赔。

　　在汪建中的安徽怀宁老家，其80多岁的父亲因三个儿子相继被羁押，于2010年11月27日喝药致死；二哥汪建华的岳母亦因女婿被抓而喝农药身亡；他的侄儿，汪建华之子因被跟踪侦查受惊而患上精神疾患，停止了学业。“都是钱害的，我们一家家破人亡。”年满60岁的大哥汪建强在《财经》记者面前痛哭。

　　作为近年来证券市场最典型的案件，汪建中操纵市场行为构成中国股市的灰色地带，但本案发展至今，不仅显示出立法机关面对复杂证券市场的准备不足，又展现出司法机关在处理此类案件时渔利当事人的冲动。

　　立法者和司法者如何在构建证券市场规则的同时，保障包括被告人在内的参与者的利益，应引起决策者思索。

　　操纵

　　1968年，汪建中出生于安徽省怀宁县洪铺镇。这是一个非常贫困的地方。其父曾为中学校长，后任镇政府干部。他在家中年纪最小，排行第四，三个哥哥或经商或务农。

　　1984年，汪建中考入厦门大学金融系，1989年在中国工商银行北京分行大兴支行任放贷员。三年后进入中国国航财务公司，从事证券业务，1998年至2001年则在北京中投策投资顾问有限公司工作。

　　小有积累后，汪成立了北京首放，初始注册资本金100万元，汪建中和前妻赵玉玲各持股80%和20%；2002年10月，北京首放增资至1000万元，持股比例不变。

　　因在2003年股市低潮中表现优越，北京首放和汪建中声名鹊起。汪建中受邀成为央视证券栏目的特约嘉宾，将影响力扩至全国。

　　事后可知，当时的汪建中并未进行“抢帽子”交易，而是走会员制路线，靠收取会费赢利。

　　2005年，证监会叫停了咨询公司招收会员的业务。按照汪建中在庭审上的说法，面对政策变化带来的公司经营困难局面，他产生了利用公司影响力“占便宜”的想法，以此弥补公司的亏损。

　　2006年至2007年，中国股市经历一轮大牛市。其中上证指数于2007年10月16日历史性地突破6000点。在这种背景下，汪建中和北京首放从2007年1月9日开始了他的冒险之旅。

　　他的操作手法是：先期买入股票－让北京首放推荐－马上卖出股票。为了隐藏交易，他利用9个亲属朋友的身份证开设了17个资金账户和银行账户。一审判决认定，一直到2008年5月21日，汪建中通过这种手法操纵了“工商银行”“中国联通”等38只股票，累计非法获利1.25亿元。

　　这种在国外被称为“抢帽子”(Scapling)交易的行为，在汪建中手中并非百战百胜。证监会事后认定，汪建中共操作了55次，其中45次合计获利1.5亿余元，10次合计亏损2500多万元。

　　一度有人怀疑，汪建中的炒股资金背后有众多“金援”。但汪建中自己在庭审供述，其炒股资金来自于初期积累。汪建中的同学亦告诉《财经》记者，汪为人低调，不善经营政商关系，“他奉行的是其父和他讲的八个字：高调做事，低调做人。”

　　汪建中被抓的原因众说纷纭，有一种说法是，汪建中的前妻赵玉玲因财产分割问题而举报。“不可能是我举报的，我都不知道汪建中有这么多钱。”受此困扰的赵玉玲对《财经》记者说。

　　而在2009年2月，审计署署长刘家义透露，2008年，审计署在审计金融机构的时候发现了汪建中案的线索，随后将情况上报并建议证监会立案查处。

　　2008年5月，证监会对汪建中立案。当月27日，证监会冻结了汪建中1.67亿元。其时，汪建中银行账户共有将近3亿元资金。

　　这时的汪建中已经意识到事件的严重性。紧张之下，他开始担心自己账户里未冻结的1亿余元资产的安全。他立刻回到老家，安排自己的三个哥哥和前妻赵玉玲的弟弟赵志宏，将账户中未冻结资产转移。

　　期间，证监会的处罚决定迅速下发。2008年8月27日，证监会给汪建中和北京首放下发了行政处罚告知书，认定汪建中的行为构成了操纵证券市场行为，没收其非法所得1.25亿余元并处等额罚款，同时对汪建中终身禁入证券市场。

　　当年9月27日，证监会将案件移送公安部，后者指定北京市公安局对汪建中涉嫌操纵证券市场犯罪立案侦查。

　　10月13日，知悉自己被公安局立案侦查后，汪建中走了第二步棋：向北京市公安局朝阳分局快递了一份其签署于9月20日的自首信函，注明了住址电话。

　　第三步棋，10月底，他了解到侦查机关已准备拘捕自己，向康达律师事务所律师高子程预支了律师费，委托他代理可能到来的刑事追究。

　　同年11月8日，汪建中被羁押，12月16日被逮捕。2009年5月16日被监视居住，同年9月28日再次被逮捕。北京市二中院于2010年10月28日开庭审理，今年8月3日作出上述一审宣判。

　　洗钱

　　事后看来，这三步棋有得有失。其中，高子程在汪建中被逮捕后迅速介入此案，尽管彼时家属已为汪建中委托了另一代理律师。

　　但是，汪建中指挥亲友转移资产的行为却引发了家庭的灾难：他的二哥汪建华、三哥汪谦益和赵志宏因此被安徽省方面以洗钱罪公诉。

　　据汪建中的大哥汪建强回忆，2008年6月1日，汪建中在安徽省建中教育发展基金会与三个兄长商量说证监会冻结了自己1.6亿元资金，感觉很害怕，商议如何化解这次风险。

　　汪建中告诉哥哥们和亲友，他咨询了证监会相关官员，对方说未冻结的钱不会管，是他自己的事，因此想让亲友帮忙把钱取出来。

　　那时，汪建强虽然在家务农，但在建中教育基金会获得一份闲职，年底还可获得弟弟数万元补贴。

　　汪建强记得，此后数月，汪建华等人开车长途跋涉，辗转安徽省合肥市、安庆市，以及江苏省南京市，湖北省武汉市和上海市，为汪建中转账、分账、取现、存款。“经常几百万几千万现金放在车里，然后跑很远。”汪建强说。

　　2008年11月8日，汪建中在合肥希尔顿酒店被北京警方逮捕。警方没有发现的是，当时有1500万元现金静静躺在其“林荫大道”轿车后备箱中。这笔钱后来被赵志宏存入几个不同银行账户。

　　起诉书显示，2008年8月，安徽省境内有金融机构频频出现巨额资金交易，引起央行合肥中心的注意，央行立即将这一可疑交易线索向安徽省公安厅报案。此前的2008年7月，证监会再次冻结汪建中的账户时发现，其账户上只剩下1100余万元资金，将近1亿元的资金不翼而飞。

　　2008年11月11日，安徽省公安厅立案侦查，18日汪谦益和汪建华被抓；12月5日，赵志宏落网。

　　洗钱案于2010年7月22日在合肥市中院一审。合肥市检察院诉称，2008年6月至9月，汪建华利用自己的亲属账户，帮助汪建中转移资金1.08亿余元，汪谦益帮助转移资金1.05亿余元，赵志宏帮助转移资金1.72亿余元，三人合计转移资金共达3.85亿元。

　　事实上，洗钱案最终总共被冻结的金额只有9896万余元，3.85亿元是数次反复转移的叠加。例如，2008年6月1日，汪谦益取现6600万存入自己另一账户；次日至4日，汪建华从这一账户中取现2210万元，存入户名刘爱莲账上，这几次转账都被计入洗钱金额。

　　证监会冻结1.67亿元在前，汪建中指使汪谦益等三人转移资产在后，而其被认定的非法所得仅为1.25亿元。这意味着：汪谦益等人转移的资产，实际上并未被认定为非法所得。事后看来，这笔款项将被充作罚金。问题在于：洗钱罪的适用对象是犯罪所得，依此本案难以成立。

　　今年5月8日，汪建中的律师找到北京大学法学院教授储槐植、北京师范大学法学院院长赵秉志对此案进行专家论证。赵秉志等人认为：汪谦益等三人转移的是个人合法财产，而非非法所得。在他们看来，罚款针对的是个人合法财产，不能因冻结资金不够支付罚金而认定其转移的是犯罪所得及其收益。

　　根据公诉人举证，汪建中大哥汪建强也帮助转移资金4000余万元，但未被起诉。汪建强在《财经》记者面前表示：“没有抓我，是要我留下来主持家里的事。”

　　根据刑法第一百九十一条的规定，犯洗钱罪者将被处以十年以下有期徒刑或拘役，并处或单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。在本案中，一旦罪名成立，罚金金额将在1925万至7700万元。

　　若依中国刑事司法体系中普遍存在的罚款返还制度，这部分罚金将有一部分由国库返还至办案机关，后者显然倾向于顶格罚没。

　　一审判决后，汪建中与律师会见时委托后者告诉家属，希望能够把剩余的7000余万元罚款及时缴纳，以利于二审。他告诉律师，这笔钱可从两个渠道筹措：一是安徽省冻结的9896万余元；二是找朋友借。他甚至列出了一个名单，委托前妻赵玉玲和大哥汪建强借钱。

　　但结果根本借不到钱。“我们打通了一些朋友的电话，但是对方或者在忙，或者只是承诺了一些钱。”赵玉玲说。

　　同时，由于事涉的洗钱罪尚未结案，“钱不能拿出来。”汪建强被合肥市中院告知。

　　法庭上，汪建中的态度是“认罚不认罪”。他认为荐股行为是公司行为，并非个人行为。尽管单位亦可能成为操纵证券市场罪的主体，但由于其购买股票使用的是个人账户，因此北京首放并未成为被告。

　　其律师高子程也为其作了无罪辩护。高子程提出了三条辩护意见，第一，汪建中是个人通过短线交易模式买卖证券的行为，不属于刑法规定的操纵证券市场行为。第二，汪建中不具有操纵证券市场的主观故意，且其行为未达到法定的追诉标准。第三，即使汪建中的行为构成操纵证券市场罪，其向证监会、朝阳公安分局主动投案的行为亦构成自首，依法应予从轻、减轻处罚。

　　汪建中案在法学界引起了巨大争议。根据一审判决，该案的法律依据为《证券法》第七十七条之规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场……(四)以其他手段操纵证券市场的”，以及《刑法》第一百八十二条之规定：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……(四)以其他方法操纵证券、期货市场的”。

　　这两个第四项皆为“兜底条款”，即列举之后所规定的原则性或者概括性条款。无论行政法和刑法上，“抢帽子”交易行为都只能归入此类，因此此案适用的条款亦被称为“双重兜底条款”。争论的焦点在于，法院能否以此判决汪建中有罪？

　　事实上，对抢帽子交易，各国有不同的认定。在美国，这种行为被认为是欺诈；在欧盟和台湾地区，这种行为被认为是操纵证券市场。在中国大陆，尤其是股权分置改革之后，抢帽子交易屡屡见诸各证券公司、基金公司、证券咨询公司。但无论法律、行政法规还是证监会的规章制度，对此行为并无明确界定。

　　2007年2月27日，中国证监会发布了《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(下称指引)，将抢帽子交易明确列为操纵证券市场行为。但该指引为证监会内部规范性文件，并不具有法律效力。

　　中国政法大学商法研究所梅慎实教授亦对《财经》记者表示，这一行为在刑法和《证券法》中都没有明确规定，被法院认定为操纵证券市场罪就显得有点牵强，这也是对刑法保障法性质的挑战。

　　但无论如何，一旦汪建中最终被判有罪，势必形成里程碑式的判例，将抢帽子交易行为正式纳入操纵证券市场罪规范的范畴。

　　汪建中还有更多麻烦。7月25日，汪建中操纵证券市场民事赔偿案在北京市二中院开庭。股民王某起诉汪建中索赔10万余元。作为第一例操纵证券市场民事赔偿案，该案的判决亦将对未来此类案件产生深刻影响。

　　【作者：《财经》记者 徐凯 胡采苹 实习生 郭志东 】