限制秘密拘捕体现权利尊重

　　12月26日，刑事诉讼法修正案草案提交全国人大常委会进行第二次审议，值得注意的是，“秘密拘捕”发生了一些变化。现行的规定是：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”草案则改为：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

　　当然，修正案草案有很多其他改动的地方，我们单单关心“秘密拘捕”条款，是因为它既是争议最大的，也是最有力度的。

　　草案的进步之处在于它的后半部分，即“在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位，”改成了“在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属”。家属作为唯一通知对象是符合人性的。因为家属是最关心被拘捕人命运的，单位则不一定。按照现行规定，公安部门通知单位而不通知家属是可行的，但这就留下了“问题空间”。

　　单位没有强制义务一定要通知家属，有时候单位从自身利益出发，比如害怕对单位的声誉影响，还会选择对家属长期保密。所以，这其实造成了隐瞒，巩固了拘捕的秘密性。二审草案则强调家属知情的重要性。而且，一旦通知了家属，家属很可能就会聘请律师，这相当于增强了法律救济性，这明显是个很大的进步。

　　24小时之内通知家属，依然有着很大的操作细节问题。一般通知都是以书面邮件的方式发出，这里面就存在着邮政时间，一般家属收到通知往往都超过24小时。如果拘捕机关没有发出通知，一旦追究起来，则可以推诿到邮政方面，说邮政部门“不给力”，将邮件弄丢了。所以，在24小时这个问题上，应当有更充分的保证，比如以电话通知的方式作为首选，而通知的家属一般为直系亲属。

　　草案将现行规定的“除有碍侦查或者无法通知的情形以外”删改成“除无法通知的以外”，这一变化其实更加含糊，令人疑虑。因为“有碍侦查”是可以细化的，而“无法通知”则太过笼统。有碍侦查的意思是：该犯罪嫌疑人可能有同伙，如果将拘捕信息披露了，可能打草惊蛇，让同伙有逃脱的机会；或者犯罪嫌疑人的有罪证据可能被其他人保管，一旦信息走漏，会销毁证据。所以，“有碍侦查”作为理由是成立的，世界各国都接受“有碍侦查”。

　　“有碍侦查”的范围过去一直是刑法争论的重点，比如草案第一次修改的时候将其缩小至“危害国家安全罪、恐怖犯罪等”，如果仅就危害国家安全罪、恐怖犯罪，它的下列罪名倒也不多，总计也不超过15个。但里面有个“等”又引发了广泛的争议，这意味着列举不穷尽，就会留下过度自由裁决的权力。而这次删改“除无法通知的以外”，可能是对“列举”的厌烦，直接进行语言上“大而化之”修补，而不是细化上的考虑。

　　即使认可了“除无法通知的以外”，我们也要问，在“无法通知”这种情况下，是否是无限期的不通知家属呢？是否要给出一个在这种情况下的最长的通知时限呢？另外，在“无法通知”这种情况下，即使不在24小时内通知家属，那么是否要有一个程序能够确保这种“不通知”是合理的？比如是否应当侦查机关在一定的时间内将“不通知”的理由写成文书，呈给检察院审批？要知道，《刑法》最重要的功能不仅仅是控制犯罪，也是体现公众权利的“窗口”。