争议小宪法：刑诉法大修最后一周

　　伏昕

　　 3月7日，在非常重要的刑事诉讼法大修最后程序开启前夜，全国人大代表迟夙生终于拿到了最新的刑诉法修正案（草案）。

　　 在这份草案中，“尊重和保障人权”终于被写入了总则，被司法界、学界普遍认为是最大的理念进步。

　　 刑事诉讼法是一项专门调整刑事诉讼活动的法律规范，调整对象涉及公、检、法机关，当事人以及律师在刑事诉讼过程中的活动，被称作“小宪法”，此次修订是我国刑诉法时隔16年后的再次大修。

　　 人大法工委从2009年初着手刑事诉讼法修改方案的起草，其间历经各方反复的讨论、修改和博弈，此番是刑诉法修正案第三次审议。

　　 作为刑事辩护圈内为数不多的知名女律师之一，迟夙生曾参加全国人大法工委组织的关于刑诉法修改的两次讨论。作为全国人大代表，如今她终于将见证刑诉法修改的最后审议和表决过程。

　　 “我必须认真准备并做最后的努力”，迟夙生在微博(http://weibo.com)中说。

　　 刑事诉讼法修正案草案于2012年3月8日上午提请十一届全国人大五次会议审议，此次“大修”增加60条，其中，遏制刑讯逼供、排除非法证据、解决证人出庭难、细化逮捕条件、保障律师职业权利、挽救犯罪的未成年人等内容受到广泛关注。

　　 这些问题在此后几天两会分组讨论中将作为重要议题，并在3月14日进入最后表决阶段。“在具体条款上有委员专家提出意见后，依然有修改的可能”，复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平对本报说。

　　 “保障人权”正式写入

　　 3月4日，十一届全国人大五次会议大会发言人李肇星在回答记者提问时强调，提请本次大会审议的刑事诉讼法修正案草案在七个具体规定中体现尊重和保障人权的原则。

　　 而“尊重和保障人权”这七个字被正式写进了《刑事诉讼法修正案（草案二次审议稿）》的总则当中。

　　 这7个字在去年8月底全国人大向公众公开征求意见的那份草案中并无专门强调，谢佑平对本报称，这一表述此番进入草案总则，体现了立法宗旨和基本原则的变化。

　　 事实上，早在律师法经全国人大修改通过后，中国刑事辩护领域的法律争议就一直没有停止过。

　　 有律师在非公开场合的研讨会曾直陈，实际上刑诉法修改在技术上并不难，修法问题的最大分歧是观念，“如果公检法只是把立法当作扩张部门利益的途径，那么矛盾就很难解决”。

　　 长期代理刑事诉讼案件的律师陈有西也认同这一观点：律师界法学界抱怨法制的倒退，公安检察则进行着越来越顽强的权利坚守，甚至是侵蚀辩护权，这种争议，掺杂职业取向上的门户之见，更重要的是一种公、私权利的冲突，人权观念的冲突。

　　 “所有的争议点，都在于被告权利界线应保护到哪里；争议背后，是警察权、检察权和律师权的争夺。是打击犯罪优先，还是保护人权优先，是刑事诉讼法修改必须确定的一个大问题”，陈有西说。

　　 当刑诉法应当不仅仅是惩罚犯罪，还应当是保障人权、避免错案的法律理念成为共识时，剩下的就是如何通过技术性手段来解决。

　　 陈有西对本报称，这一原则写进修正案总则恰恰体现了渐进的进步。陈也认为律师群体和法律学者群体在草案公开征求意见后的努力发挥了一些作用。

　　 谢佑平对此举也感到认可，“一方面为未来的修法留下了想象空间，另一方面也为下一步完善司法作出指导，比如司法实践遭遇困难，条文并不明确时，保障人权就成为重要指导原则”。

　　 此外，谢还指出，尊重和保障人权是中国宪法确立的一项重要原则，将这一原则写入刑诉法体现了刑诉法和宪法的互动，也算是顺理成章。

　　 刑辩律师陈有西认为，此番修订的草案在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查程序、审判程序和特别程序等七个方面都有所进步。

　　 “比如不能强迫自证其罪，可以防止屈打成招、刑讯逼供，显示了对过去‘坦白从宽抗拒从严’理念的一种修正”，陈有西对本报说。

　　 又比如，全国人大代表任美琴认为在挽救犯罪的未成年人上，刑事诉讼法第274条规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理——体现了对青少年的保护和关爱，但作为教育工作者，我们应该教育学生遵纪守法。

　　 争议“小宪法”： 刑诉法大修最后一周

　　 争议条款

　　 不过，侦查、检察、法院与辩护等各方权力的博弈仍旧突出，一些调整也引起了争议。

　　 一位不愿具名的刑辩律师认为，此次修正案在口号上、理念上都够了，但是操作层面进步有限。

　　 比如草案里面提出强化了证据出庭制度，要求证人出庭，但是留有“后门”，“如果证人不出庭如何实践？比如说设计证人不出庭作证，证言不得采信的条款的话，就可以纠正”。

　　 此外，被称为悬在律师头上的“达摩克利斯剑”的306条此次修改中并未松动。上述不便具名的律师称，从律师团队和法律专家的角度看，大家希望把刑诉法306条取消，但现在看来，保留的可能性很大。

　　 现行刑诉法第38条规定“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。

　　 这一条一直被律师批评为职业歧视条款，因为实践中可能涉嫌伪证的还包括公、检、法人员，因此修法过程中对这一条款的修改呼声很大。

　　 在一审草案中，这一条文的主体由“辩护律师和其他辩护人”改为“辩护人或者其他任何人”，加以平衡。

　　 二审草案吸纳了部分意见，最终增加规定“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。

　　 此外，在律师参与刑事诉讼的过程中迫切需要知情权，而对一些情形的不知情，使得律师在诉讼代理中非常尴尬。

　　 “比如当事人羁押的情况律师不知道，退回侦查的情况律师不知道，甚至曾出现律师上午电话法院，法院告知正在合议，而下午家属已经被通知去法院领取骨灰的极端情况”。有律如此表示。

　　 此外，还有律师在接受本报采访时提出希望刑诉法中对于救济手段和途径予以规定，否则“无程序保护的权利是假权利”。

　　 两会代表迟夙生在两会上建议，在现行刑诉法第28条的相关回避条款中增加“明显违法的”一项，使明显违法的侦查人员、检察人员、审判人员回避案件，“这样办案过程中的冤案才会降下来！”

　　 中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中在接受媒体采访时也对几处调整表达了担忧：在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步。

　　 博弈中前行

　　 对于各种意见，立法机关也有所考虑。

　　 全国人大常委会副委员长王兆国曾提出，常委会对刑诉法的几次审议和征求意见过程中，各方意见不一致。他强调，此次刑诉法的修改“既要与时俱进，又不超越现阶段的实际，不盲目照搬外国的司法制度和诉讼制度”。

　　 “在目前大的政治和司法体制下要修改刑事诉讼法，并且能够修到这个程度，学界、律师界和法工委都做了很大的努力。”一位学者曾经在刑诉法修正案相关的研讨会上感慨说。

　　 谢佑平也指出，刑诉法的修改是一项复杂的博弈过程，在我国目前的法律体制下公检法的声音很强，也扮演很重要的角色。

　　 “我国的刑诉法目前正朝着更民主的方向走，但是不可能太超前。被司法体制的现状绊住，只可能在现有体制格局下进行一些技术上的完善。从这个角度上讲要看到，立法上有技术性进步”， 谢说。

　　 西南政法大学的学者施鹏鹏用 “镣铐下的艰难起舞”来形容此次刑事诉讼法再修改。