国企境外投资的制度设计

　　文‖原本律师事务所 孙伟、黄志谨

　　国有企业境外投资建立有效和完整的尽职调查制度,是减少和降低风险的最有效方式

　　 2012年5月3日,光明集团宣布收购英国食品企业Weetabix60%股份的消息,这是中国食品行业目前为止最大的一次海外并购,也是近年来上海地方国有企业海外并购日渐活跃的一个缩影。

　　 据统计,2011年我国境内投资者非金融类对外直接投资,累计实现600.7亿美元,而其中国有企业在境外投资的总额占我国境外投资总额的66%。而上海地区非金融类境外投资总额,2009年度为10亿美元,2010和2011年均稳定在15亿美元。这其中,上海地方国有企业的境外投资占到主体数量的12％,但占到投资总额的50％。而上海市政府的“十二五规划”要求：“十二五”期间,上海对外直接投资总额的预测目标为累计实现对外投资总额120亿美元以上。

　　 近年来,上海国企境外收购动作频频,如上海电气收购日本秋山国际、光明集团收购澳大利亚玛纳森、上海电气收购美国高斯国际以及锦江集团收购美国洲际酒店（Interstate Hotel Group）等,都得到了良好的社会和市场反响。与央企不同,上海国企在海外投资和并购中展现出的特点有：与央企海外拓展偏重能源、矿产等战略资源不同,上海国企在海外拓展中以制造业为龙头；上海国企的海外投资更加注重对品牌、先进技术和渠道整合方面的考虑；上海国企的海外投资更多的在法制环境相对比较健全的发达国家。

　　 与如火如荼的海外并购形成反差的是,国内相关领域法律制度有待进一步改进。

　　法律缺憾

　　 对于国有企业境外投资,除了适用商务部、发改委等部门颁发的《境外投资管理办法》、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》等多项部门规章之外,国有资产管理部门也于多年前颁布了《境外国有资产产权登记管理暂行办法》、《境外国有资产管理暂行办法》等规定,但是这些规定中的许多制度已经和目前国企境外投资的实践严重脱节。

　　 2012年3月,国务院国资委颁布了《中央企业境外投资监督管理暂行办法》,并与2011年国务院国资委颁布的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》和《中央企业境外国有产权管理暂行办法》一起,标志着国务院国资委对中央国有企业境外投资监督、管理制度框架的初步建立,其中明确了如“主业投资备案,原则上不允许非主业投资”、“财务联签制度”、“重大事项报告和核准制度”、“外部审计制度”等重大管理制度。

　　 但是,由于央企境外投资区域和情况的复杂程度,特别是央企的众多投资集中在法制建设相对落后的亚非拉地区,也制约了央企本身的境外投资管理制度的设计和实施。从三个“暂行办法”中也可以看出,很多制度提出了概念和要求,但并没有完整的制度设计,如“境外投资的尽职调查”,“境外产权评估和转让”,“境外法人治理结构”,“境外审计”,“境外投资主体的薪酬结构”等,这也留待央企和地方国企在境外投资实践中进行更多的探索和完善。

　　 对于上海而言,也仅是在较早的1999年颁布了《上海市境外国有资产管理暂行办法》及之后2001颁布的《上海市境外国有资产管理暂行办法实施细则》；但据了解,参照国资委对央企境外投资的3个“暂行办法”,上海国资委组织起草的新的上海国企境外投资的地方性法规已经在征求意见中,并计划于近期颁布。

　　几点思考

　　 上海由于“四个中心”的国际化定位、上海国企相对完善的市场主体和竞争意识以及投资所在国相对完善的法制建设,都注定上海应当在国企海外投资制度的完善上作出应有贡献。

　　 结合目前上海国企和央企境外投资已有的制度设计,同时也借鉴其他国家国企管理经验,就上海国企境外投资的制度设计提供几点建议。

　　 ——建立有效、完整的尽职调查制度,应当成为国有企业境外投资决策的前提。

　　 在分析之前国企海外投资失败的案例中,我们可以清晰的知道,除去一些不可预知的市场风险外,很多失败的案例往往是主要因为以下原因：

　　 第一、法律风险。如中集集团收购荷兰博格工业公司案,中集集团因为在之前的方案设计中没有考虑到欧盟反垄断法的规定,导致最后不得不修改交易结构,放弃了博格公司的部分优质资产。

　　 第二、政治风险。如中海油竞购优尼科、中铝收购力拓案件。在两起案件中,虽然交易双方均已经签署了相应的法律文件,但最终美国政府和澳大利亚政府都通过不同的方式,施加了政治压力,致使并购最终失败。

　　 第三、用工风险。如TCL收购法国汤姆逊、上汽收购双龙以及首钢收购秘鲁Hierro铁矿,这些案例不成功的重要原因,就是由于企业对于投资目标地的用工风险认识不足,高额的福利制度、严苛的劳工法律以及强大的工会组织,往往使得国有企业的境外投资陷入长期的与当地工人的情绪对峙中。

　　 要求国有企业境外投资建立有效和完整的尽职调查制度,是减少和降低上述风险的最有效方式。在2011年颁布的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》第八条中,首次明确提出了“境外投资应当进行可行性研究和尽职调查。”,但未就尽职调查的范围、内容、程序做出进一步明确的规定。

　　 国有企业的境外投资项目应当明确要求聘请在目标国有资质的中外投行、法律和财务的中介机构对于目标企业的资产以及所在地的法律、政治、用工、税务和经营情况进行尽职调查；更应当从国有资产监管的角度,进一步明确该尽职调查报告的必备事项。将影响投资的重要因素,作为尽职调查报告的必备要求固定下来,如所在国的税务体系、所在国反垄断法律的风险、工会的风险、环境法律的要求。

　　 同时,我们也建议明确规定,将尽职调查报告作为各级国有企业或者国资委在履行出资人职责、召开股东会或董事会进行境外投资的内部决策中所审阅的必备文件。

　　 ——强化境外子企业的监事会功能,是完善境外投资监督制度的良好选择。

　　 不健全的法人治理结构是境外国有资产流失的重要原因。2004年中航油陈久霖事件、1999年天龙集团贪污空款案都是由于境外企业的法人治理结构不完善而引发的巨额国有资产流失。

　　 我们认为,可以借鉴德国的国有企业监事会制度和参考我国的公司法制度,明确要求国企境外投资的子企业（至少在境外第一级的子企业）必须设立监事（会）,除非其与东道国法律相抵触。首先,在人事方面,由履行出资人义务的境内国有企业直接委派人员担任境外企业的监事；其次,在职权方面,授权监事（会）对境外子企业的董事会和管理层的监督权利,对境外子企业的变动和境外企业的账务有听取报告和查阅的权利,对其重大事项有发表意见的权利；最后,对于境外子企业董事会和管理层的违规事项,监事（会）拥有对出资人直接汇报的权力。

　　 重庆市在2006年对境外国有资产监管的22条措施中就提到了“充分发挥派驻监事会作用,重点监督境外企业国有资产的产权（物权）”和“境外企业将其国有资产出售、转让、投融资行为等重大事项在报告投资单位的同时,应及时向监事会报告”。而上海市国资委也在2001年《关于加强国有企业投资行为监督的暂行意见》中明确,“国有企业监事会应充分发挥监督职能,及时发现国有企业投资行为中产生的各种问题”。

　　 同时,由于上海国企境外投资东道国法制环境相对完善,设立监事（会）的法律障碍较小,上海国企在走出去的过程中,应当明确要求境外子企业设立监事会并明确监事会的监督权利。