上市公司不分红的法律对策

　　●上市公司分红虽然属于公司自治权，但公司自治并不意味着没有任何限制。我们在立法和监管层面应该有所作为，比如：上市公司章程中应载明分红事项，将分红作为证券发行的条件，强化分红的信息披露，通过税收立法保护股东的利润分配权。

　　●在上市公司股东大会作出不予分配决议时，股东权益的保护可以通过诉讼的形式解决。

　　我国证券市场已走过二十多年的历程，这期间上市公司的数量不断增加，从证券市场直接融资的规模也越来越大，但上市公司对投资者的回报，尤其是现金分红问题一直困扰着监管部门。

　　据有关资料显示，从1990年末到2010年末的二十年间，上市公司从市场获得的资金总额高达4 .3万亿元，但同期现金分红总额只有1.8万亿元。2001年至2010年的10年间，虽然A股上市公司分红金额增加10 .62倍，但同期未分配利润总额却增加62 .42倍。此外，截至2010年末，上市时间超过5年而从未分红的上市公司已高达414家，而超过10年没有对投资者进行分红的上市公司也达到了近百家。

　　上市公司利润分配问题应当置于法律规范的框架中，并着重保障投资者的投资收益权。

　　如何以立法规制上市公司利润分配

　　根据公司法、税法等规定，公司利润应当提留法定公积金、缴纳所得税等，并可根据公司经营需要留存或向股东派发股利。

　　然而，除去法律强制规定的利润处置以外，公司可分配的利润是留存还是派发股利，留存或者派发多少，以及股利的具体形式等，公司法都没有作出规定，只是授权董事会制订利润分配方案，并由股东大会审议批准。

　　因此，上市公司利润分配本质上属于上市公司自治的范畴。即使上市公司极端吝啬，连续多年既不现金分红，也不送股，立法上也不能采取强制分红的对策。上市公司利润分配是上市公司经营管理问题，慎重介入公司内部事务，这是公司立法和司法一贯坚持的思路。

　　然而，如果股东大会批准了董事会制订的利润分配方案，那么，董事会须在股东大会召开后2个月内完成股利(或股份)的派发事项。

　　上市公司利润分配虽然属于公司自治权，但公司自治并不意味着没有任何限制。事实上，2001年3月28日证监会曾发布《上市公司新股发行管理办法》(已失效)，要求担任主承销商的证券公司应当重点关注并在尽职调查报告中说明“公司最近3年未有分红派息，董事会对于不分配的理由未作出合理解释”，表明监管机构意识到资本市场重融资、轻回报的问题，并强调上市公司的利润分配应重视对投资者的合理投资回报。

　　但是如何从立法和监管层面促使上市公司“重视”这一问题，需要我们不断尝试和摸索。

　　□上市公司章程中应载明分红事项

　　根据2004年证监会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(以下简称《规定》)、2008年证监会《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》(以下简称《决定》)以及2012年《关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》(以下简称《通知》)的规定，上市公司应当将其利润分配办法载明于公司章程，尤其应当明确现金分红政策，包括公司董事会、股东大会对利润分配尤其是现金分红事项的决策程序、机制和具体内容，利润分配的形式，利润分配尤其是现金分红的期间间隔，现金分红的具体条件，发放股票股利的条件，各期现金分红最低金额或比例(如有)等。此外，如果上市公司对既定利润分配政策尤其是现金分红政策作出调整，应载明调整的具体条件、决策程序和机制，以及为充分听取独立董事和中小股东意见所采取的措施。

　　这显然是为了确保上市公司利润分配政策的连续性和稳定性。

　　□强化上市公司利润分配的决策程序

　　根据《决定》和《通知》的规定，董事会在制定利润分配政策尤其是现金分红政策时，应当就股东回报事宜进行专项研究论证，详细说明规划安排的理由等情况，包括现金分红的时机、条件和最低比例、调整的条件及其决策程序要求等事宜，且独立董事应当发表明确意见。股东大会对现金分红具体方案进行审议时，应当通过多种渠道主动与股东特别是中小股东进行沟通和交流，充分听取中小股东的意见和诉求，并及时答复中小股东关心的问题。

　　这一决策程序安排旨在确保上市公司利润分配政策尤其是现金分红政策反映中小股东的诉求，并保护其利益。值得注意的是，独立董事应当就董事会制定的现金分红方案发表明确意见。

　　但从可操作性的角度来看，所谓“多种渠道”究竟应为哪些渠道、怎样才算“充分听取”、“及时答复”的时间和形式有哪些限制，这些都还很模糊，还有待清晰、细化。

　　□将分红作为证券发行的条件

　　2004年证监会《规定》已经将上市公司最近三年的现金利润分配与向社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配售股份的资格捆绑在一起，“上市公司最近三年未进行现金利润分配的，不得向社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配售股份”。

　　然而，这道融资障碍通过象征性的红利分配就可轻易绕过，“红河光明”10股送4股派1元(含税)的分配方案，轻轻松松地迈过了证监会规定的这个门槛。

　　《决定》将《上市公司证券发行管理办法》第8条第5项“最近三年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之二十”修改为：“最近三年以现金方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之三十”。相比较而言，这次修改不仅突出了现金分红的重要性，而且提高了现金分红的最低比例。更重要的，解决了《规定》中象征性红利分配所造成的尴尬局面，且考虑到了上市公司经营的实际需要，尽管将证券发行资格与现金分红捆绑在一起。

　　这一规范形式与强制性法律规范还是存在本质上的差异，因此并不违反上市公司利润分配的自治性质。

　　□强化分红的信息披露

　　根据《规定》的规定，上市公司董事会未做出现金利润分配预案的，应当在定期报告中披露原因。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》(2007年修订)和《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第3号———半年度报告的内容与格式》(2007年修订)除要求“详细说明原因”之外，补充了“同时说明公司未分配利润的用途和使用计划”，并应当披露以前期间拟定、在报告期实施的利润分配方案的执行情况。2008年《决定》在此基础上强化了现金分红政策执行情况的季度、半年度和年度披露，要求在半年度报告中说明董事会是否制定现金分红预案，并在年度报告中以列表方式明确披露公司前三年现金分红的数额、与净利润的比率。

　　上述信息披露法律规范将上市公司现金分红的分配和执行情况强制公开，尤其是未分配现金股利的详细原因以及未分配利润的使用计划，以往隐藏在数百页的招股说明书中且被轻描淡写的“上市后的股利分配政策”，被“重大事项提示”栏中浓墨重彩的描述所取代，利润分配的透明度显著提升。如苏州通润承诺“每年以现金形式分配的利润不少于当年实现的可供分配利润的25%，或者最近三年以现金方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的75%”。新华人寿表示，“除了10%的年分红比例外，公司应在股东大会批准利润分配方案后及时向股东支付利润，倘若有延误，公司应就延误期间内未付金额向有关股东支付利息。”

　　□税收立法应体现对股利分配权的保护

　　税收立法也可以对公司的利润分配起到积极的引导作用。例如，在美国税法中，没有合理的理由而累积留存收益超过一定数额的，将被课以重税。德国自1977年改革以来，法人税法已经充分考虑到了这一立法思想，税法中对用以分配的利润和保留的利润规定了不同的税率和不同抵扣程序。这些立法在尊重公司自治的前提下，实现了对股东股利分配权的有效保护。

　　而在中国，并没有针对上市公司未分配利润的差别化的税收政策。而且，股东的股利分配以上市公司税后净利润为基础，并要按10%的比例缴纳个人所得税，属于重复征税。红利税的征收降低了上市公司利润分配对股东的吸引力，也弱化了对上市公司分红的约束。因此，红利税的改革也应当提上日程。

　　上市公司利润分配与股东权益保护

　　公司股东依法享有资产收益权，而公司利润分配是股东资产收益权的重要实现形式。在公司法的框架下，公司利润分配涉及董事会和股东大会的权力分配与决议机制，尤其股东大会的决议机制，以资本多数决定为一般规则，少数股东的权益保护很大程度上已经脱离其个人意志，而掌控在多数股东手中。因此，公司利润分配中少数股东的权益保护问题也不能脱离股东大会的决议机制。

　　□上市公司未分配利润与股东权益保护

　　《公司法》将上市公司利润分配的决策权授予股东大会，即董事会制定利润分配方案并提请股东大会审议批准，这样，股利分配请求权之既得权取得的时点就是股东大会决议做出之时。也只有此时，股东才可以确认股权投资的收益，并请求公司履行。

　　上市公司未分配利润有两种情况：一种是上市公司未召开股东大会审议利润分配问题或者股东大会没有关于公司利润分配的议题；另一种是上市公司股东大会作出不予分配的决议。这两种情况下，股东权益保护的路径是不同的。

　　在上市公司未召开股东大会审议利润分配问题或者股东大会没有关于公司利润分配的议题的情况下，持有一定数量以上股份的股东可以提议召开股东大会临时会议，或者提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当将该临时提案提交股东大会审议。股东不能以享有资产收益权为由直接请求法院判决公司分配利润。这是因为，股东权益保护以股东权利行使受到阻碍或者权利行使后利益受到侵害为前提，股东未曾行使权利，就谈不到权利受到侵害的问题。

　　在上市公司股东大会作出不予分配决议的情况下，股东权益的保护可以通过诉讼的形式解决。如果股东认为股东大会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。如果公司股东大会的决议内容违反法律、行政法规的，股东可以请求法院宣告该决议无效。

　　另外，股东大会决议实行资本多数决定的规则，如果股东在对公司利润方案表决时滥用了股东权利，并给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。当然，这其中还可能存在董事或独立董事违反注意义务和忠实义务的责任问题。

　　□违法分配公司利润与股东权益保护

　　违法分配公司利润既包括以股利之名义进行的违法分配，也包括将公司利润从公司转移于股东的实质上的违法分配。前者如违反同股同利规则、股利分配形式违反公司章程、过度分配股利等；后者如以股东为受益主体的非法的关联交易、贷款担保等。

　　违法分配的责任首先就是违法分配之股利的返还。违法股利之返还源于股东大会决议无效或可撤销，这使股东保留股利分配“无法定原因”，并“损害”了公司、其他股东或债权人的利益，因此应当适用不当得利返还的责任规则。除返还责任外，违法之股利分配还可能导致公司、其他股东或者债权人利益的损害，因此有对公司、其他股东或者债权人的损害赔偿问题。

　　上市公司利润分配已经被置于法律规范的框架中，并被认为多少有些强制的味道，但中国资本市场发展中存在的如下两个问题仍然在某种程度上弱化了这些法律规范的效力和投资者权益的保护。

　　其一，中国资本市场的融资功能被无限放大了，分配现金股利之后大规模再融资的现象不断出现。如2008年现金分红力度较大的粤电力A、黑牡丹以及安泰集团和四川长虹，都在分红完成不久便迅速启动大规模的再融资计划。这一现象说明，上市公司得以数倍于分红的金额取回资金，重融资、轻回报的问题仍存在。

　　其二，股利是反映和衡量上市公司经营管理水平以及成长性的重要指标，但股东对股利政策的反应并不敏感，以至于长期不分配股利却顺利大规模融资的现象司空见惯。因此，上市公司利润分配的制度完善还依赖于中国资本市场的整体发展。

　　(作者单位：中国社会科学院法学研究所)