刑判过轻是对欺诈行为的纵容

　　近日，因在招股说明书中虚增收入近3亿元等重大虚假内容，绿大地被判构成欺诈发行股票罪，处罚金400万元。前董事长何学葵等因系直接负责的主管人员，被判处有期徒刑3年、缓刑4年等刑罚。至此，绿大地欺诈发行之事在刑事方面算是有了一个说法。

　　我国刑法对于欺诈发行股票罪的规定在第一百六十条。对照该条，判决对绿大地处罚金400万元，仅仅是稍微超过募集资金数额1%罚金最下限，远离5%上限。可见法院认为，绿大地及何学葵等主观恶性和社会危害性都不够大。对于何学葵等5位前高管均宣告缓刑，更是明确告知公众何学葵等高管犯罪情节较轻。因刑法对于宣告缓刑，需要同时满足犯罪情节较轻、有悔罪表现等多项条件，从判决结果可推知法院对于绿大地等欺诈发行罪的态度。

　　一般认为，对于同一违法行为，刑事处罚应该是最严厉的处罚。通过刑事处罚可有效打击和预防犯罪，对于维护社会秩序和人民财产权益具有重要作用。但在绿大地及何学葵等欺诈发行股票罪案中，刑事处罚的严厉性没有得到体现。对于应该严厉惩罚的犯罪，判决轻重虽然在法官自由裁量权限之内，符合法律规定，但会释放出一个信号，即司法和证券市场对于证券违法犯罪行为轻重的普遍理解存在错位，判决过轻会在无意之中纵容犯罪。笔者认为，在资本市场发展初期造假猖獗的时候，应该用重典，以维护整个资本市场的发展及保护好中小投资者的合法权益。

　　当然，对于只对绿大地处罚金，未对何学葵等处以罚金刑，并非仅是法院裁判的问题。此时相比证券法，刑法就显得不够周全。刑法中欺诈发行股票罪，主要是单位犯罪。何学葵等因系责任人而担刑责，故无罚金刑。刑法第一百六十条第一款对于自然人独立构成欺诈发行股票罪，应主要是指股份公司发起设立过程中，作为自然人的发起人制作虚假招股说明书而构成犯罪。绿大地是已经设立好的股份公司，以单位犯罪定罪并无不妥。从国内既有判例看，早年的红光实业、山东巨力等欺诈发行股票罪中亦以单位犯罪判决。

　　证券法第一百八十九条规定了发行人欺诈发行的法律责任，同时规定对发行人的控股股东、实际控制人指使从事欺诈发行违法行为，依照欺诈发行处罚。证券法将欺诈发行承担责任的主体明确扩大到了控股股东和实际控制人，此规定更加符合资本市场实际情况，也更符合绿大地欺诈发行案的实际情况。控股股东和实际控制人策划发行人的欺诈发行，应否承担刑责，应该重视。

　　笔者看来，虽然没有对何学葵等处以刑事罚金，但行政罚款可能不可避免。如上所述，何学葵是绿大地欺诈发行时的控股股东和实际控制人，从公司公告的刑事判决信息看，何学葵亲自策划了绿大地的欺诈发行，说其“指使”应不为过。如果查实，则证监会仍可能对其处以最高约1700万元罚款的行政处罚。在当前背景下，证监会是否会继续追究绿大地及何学葵等欺诈发行过程中的行政法律责任，就如同绿大地及何学葵等即将面临众多投资者的索赔一样，值得关注。

　　值得一提的是，对于绿大地虚假陈述民事索赔案，我认为其中一个虚假陈述揭露日应该为2011年3月18日。在该日，绿大地公告何学葵因涉嫌欺诈发行罪被逮捕，其欺诈发行之违法行为首次被揭露。同时，笔者认为，绿大地涉及一级市场及二级市场的双层虚假陈述。2010年年3月证监会的立案调查以及2010年12月公安对信息披露的立案调查，都是针对二级市场信息披露问题的，并没有揭示发行阶段的虚假陈述问题。因此，2011年3月18日之前买入绿大地股票，之后卖出或继续持有绿大地股票的投资者亦可参与索赔。

　　(作者单位：上海市华荣律师事务所)