巩恩光：中国企业跨境直接并购七问题

　　新浪财经讯 “中国进出口企业第十届年会”于2012年1月11日-12日在北京举行。上图为莫萨克-冯塞卡律师行中国区总经理巩恩光。

　　以下为演讲实录：

　　巩恩光：各位朋友，大家下午好！

　　我今天跟大家交流一个话题是企业跨境运作中的风险规避。这些年，我们律师行在我们企业的对外投资，还有吸引外资，也就是我们今天论坛的一个主题，走出去和走进来。在这个过程当中，我们给企业企业的境外的战略顾问，帮助企业在降低风险，降低成本方面做一些战略的规划。

　　今天，我想就这个风险的规避，风险的控制方面，来跟大家做几点交流，把我的几个观点跟大家一起分享一下。

　　我把我们企业目前的跨境直接并购方面遇到的问题，我大致归纳了一下有七个方面。第一个是我们企业目前在跨境投资并购当中缺乏一个全面的论证和周密的商业计划，所以，导致决策的轻率，从而导致投资失败，或者付出了一个巨大的代价。第二个是我们企业目前在对外的跨境投资并购过程当中，缺乏净值调查，很多净值调查流于形式。第三个是工会关系处理失当。第四个是与项目顾问公司的障碍。第五个是没有设计投资架构的意识。第六、第七个是负责舆论报道和外国政府的监管审批。

　　前面三个已经讲过了。第四个就是与项目顾问公司的沟通障碍。我们在国外并购的项目在国外建立子公司的时候，这样就牵涉到跟很多国家的顾问机构进行对接，企业的战略顾问或者企业在当地的法律、或者商务、或者会计审计等等商务的沟通方面，工作方面需要有一些沟通。

　　在这个过程当中，由于我们对不同国家的沟通文化，它的当地的法律认识的不同，就会遇到一些沟通的障碍。这种情况非常多。我们在给企业做战略顾问的时候，也遇到很多这样的情况。比如说我们前段时间有一个企业，在它的境外项目过程当中，它需要请一个境外的律师出具一个法律凭证，但是这个境外的律师就拒绝出具。什么原因呢，因为这个有一个风险，所以是不能出具的。

　　在我们介入这个案子之后，我们法务的同事找到一个切入点，我们请当地公司的董事会先出具一个董事会决议，把这个律师比较关注的问题放到董事会决议里面，再请这个律师出具法律意见书。可能我们不了解当地的一些情况，就出现一些类似的障碍。

　　比如我们企业到拉美投资，拉美那边很多都是西班牙语，大多文件都是西班牙文的，这就出现了西班牙语翻译成英语，英语翻译成中文的过程。这里面就出现了一个翻译的障碍。这个里面我们的价值就相当于工程承包一样，我们去协调不同国家的顾问公司他们的工作，来给我们的企业提供一个整体的战略顾问的服务，和当地境外企业的法律服务。

　　第五个是设计投资架构的意识和经验，这一点，我们大会的主持人，我们大客户运营中心的总裁陈总也会跟大家交流投资架构的问题。目前我们企业在海外投资，绝大部分都是我们中国的企业，比如说在智利投资矿产，那么就在智利设立子公司。刚才廖司长所说的，我们如果建立一个三边的架构，降低企业的成本。其实不仅仅是降低企业的成本，还有我们企业的进入，企业的退出，我们成本的控制，风险的控制方面，很多方面都有积极的作用。待会陈总会讲到这个问题，我在这里就不讲了。

　　第六个和第七个，负面舆论报道和外国政府的审批。这个我们遇到很多的问题，原因是很多方面的。比如说中海油并购美国优尼科公司，被美国政府否定掉了。什么原因呢？美国政府认为中海油并购美国的石油公司，影响了美国的能源战略安全，所以就把这个案子否定掉了。实际上优尼科主要的资源是在泰国、缅甸、印尼，在美国并没有什么能源资源。所以像我们很多中国企业走出去，大部分都会遇到这样的问题，有可能是国外的政府，也有可能是国外的政客，也有可能是社会的舆论，反华的群体，特别是中国的国有企业，带有红色背景的企业，到它们国家去投资，它有一些负面的看法或者一些误会。

　　另一点，也是我们中国企业在海外发展也有很多不规范的运作。刚才廖司长也讲过，我们中国企业把这些不规范的运作带到了海外，使得外国政府对我们中国企业有一些不一样的看法。很多人都认为非洲是我们中国企业一个很好的合作伙伴，但是现在很多非洲国家对我们中国企业是不是这样的看法？比如赞比亚，中国跟赞比亚的关系很好，中赞铁路就是一个很好的见证。但赞比亚的新政府上台，其实他上台就是一个反华的立场上台的，上台之后，第一件事就是召见我们中国驻赞比亚的大使来谈。什么原因呢？因为我们中国很多企业在赞比亚的投资，他认为没有注意环境的保护，另外在对劳动力的使用上，近乎于是奴隶使用方法来使用。为什么这样？因为我们中国人太善良了，也太勤劳了，所以我们中国的企业家会用管理我们中国员工的思路和方法去管理外国的员工。当然，非洲的员工的工作方式、工作习惯和他们的文化肯定跟我们中国是不一样的，所以当我们用中国的方式管理们们的员工的时候，他们认为我们对他们太苛刻了，认为对他们的工作时间太严格了。有一个笑话，有一个记者采访一个赞比亚养鸡场的场主，他说你们中国人来到我们非洲以后，我们就很难生存，什么原因呢？你们价格太低了，而且不仅是你们价格低，而且你们特别勤劳。什么原因呢？他说我去农贸市场卖鸡，我6点钟去了，你们中国人在，我5点钟去了，你们中国人还在，3点钟去了，你们中国人还在。不论我什么时侯去，你们中国人肯定比我早。这是一个正常的现象，就是国外的政府对我们的看法已经不像前些年那样，觉得我们中国企业很好，能给当地带来很好的发展。现在我们中国企业在当地的投资，已经排挤了当地企业的生存空间，这是一个客观的现象。因为有些企业把不规范的行为带到了其它国家。

　　比如我这边的一个案例，一个企业到欧洲并购一个欧洲的生产企业，我们做一个净值调查，因为要组织当地的律师来做，我们当地的律师就给我们讲，说在同一个行业，也有一个中国的公司去把当地的同行业的公司给收购过来了，但是收购过来之后，就把这个公司的所有的设备，还有半成品都拉到了中国来，然后把当地工人遣散了。这样，就给当地的这个行业带来一些不好的看法，他们认为我们中国企业就是来拿它的生产的技术，拿它的一些设备的。所以用完以后就完事了，没有带动当地经济的发展，也没有带动当地的就业。

　　所以如果我们的企业要拍卖当地公司的股权，因为这个公司要破产了，如果我们用我们中国公司直接竞拍，很显然遇到一个极大的阻力，一旦公告来了，是我们中国的企业，就会遇到很多的阻力。所以我们帮中国企业做了一个相应的结构。

　　首先，我们在当地找了一个公司，用这个公司来竞拍，我们把它的后面做一个结构，首先是卢森堡公司，这个就是廖司长刚才提到的避税的问题，如果用卢森堡跟它的协定，这个税率是5%。之后我们又做了一个离岸的结构，我们用这个结构其中一个目的，是这个离岸的结构是保密的。什么是保密的？就是外界不知道这个离岸的结构后面实际的受益人是谁，一旦不知道后面实际的受益人是谁，它看到的是欧洲本地的公司并购，欧洲本地公司是谁，是一个卢森堡的股东，再往后就看不到了，当我们这样并购的时候，阻力就非常小了。

　　这是我今天讲的观点，当我们的企业要出去的时候，当我们企业遇到目前很多的现状，国外的一些对中国不同的看法，对中国企业一些不同的看法的时候，我们在现阶段怎么顺利地走出去。当我们大的环境没有办法改变的时候，我们要让外界看不到我们到底在哪里。同时，我们在将来运作的时候，还有很多便利的地方。

　　在国际上也有很多通行的做法，比如像我们中国的晨鸣纸业，它在跟法国的Arjo公司合作的时候，他们也用这样一个架构。但是Arjo跟晨鸣纸业合作的时候，他们在香港成立了一个公司，然后成立了一个子公司。但是这个中间有一定的纠纷，这个纠纷就不说了。中国的企业就想把这个法国的企业要收购过来，这个价格是很低的。这是不可能的。那怎么办？就是打官司了，Arjo要跟中国的企业打官司，同样打官司，法国达能和中国企业的纠纷，对达能在中国的发展影响非常大。

　　所以，Arjo怎么解决这个问题呢？它把这个股份卖掉了，卖给了另外一家基金公司。如果我们另外一个国内股份的转让，我们要看其他股份的同意，还要看章程，看看有没有优先认购的问题。这个基金公司背后实际的受益人是谁，我们能不能看到，我们看不到。这样再去打官司，我们国内的媒体能不能报道，这是Arjo跟晨鸣纸业打官司，不是了。说是今年年底这个官司可以结束。但是这是一个公开的事实，我可以讲的。希望给大家提供一个借鉴。

　　当我们吸引外资的时候，我们要注意跟境外的合作伙伴要做一个净值调查，要做一个充分的净值调查，对它的背后的股权结构进行了解。同时我们的框架协议，我们的退出机制怎么去建立，怎么去约束。同时我们要不要仿效它们的模式，在我们跟境外公司合作的时候，我们要做什么样的架构，要做什么样的风险防范。同时我们的企业要到海外投资，我们要到当地开矿，我们要找当地的合作伙伴合资的时候，我们的架构怎么搭建，这是我们要考虑的问题。

　　当然，我主要是从宏观上介绍一下。在我们企业的国际化的发展过程当中，我们做一个战略架构是非常重要的，做战略规划也是非常重要的。所以我们可以看一下宜家集团的战略规划。做家具的宜家集团，把它的商标的品牌的持有，它的品牌的经营，还有它的品牌的生产，三者都给分离了。把三者全部放在一个控股公司名下，这个控股公司是被一个私人基金名下持有的。所以这个风险控制的理念，我也想跟大家有一个分享，我们企业在海外发展过程当中，我们的生产、我们的销售、我们的品牌或者专利的持有，这三者我们怎么来有效分离，来控制我们企业的风险。

　　另外一点，当我们是一个家族企业的时候，我们这个家族企业的这些收益，我们怎么来合理地分配，这个都是需要我们去关注的。比如像这次王永庆他的遗产案，王永庆他的遗产处理就非常好，当他最终去世的时候，他的三千多亿的遗产，交的税只有两百多亿。按照正常来讲，台湾的遗产税是非常高的，但是他在美国建立了五个信托基金，把所有的境外的资产都放在这个信托基金下面，在信托基金下面有一个基金管理委员会，有一个经营小组来控制，这样是一个合理的家族企业的一个境外资产的风险控制的案例。当然今天时间有限，我只是把这个理念带给大家，如果大家有兴趣，我们以后再做深入的交流。

　　这个是我们一个战略规划的案例，当然战略规划涵盖的面非常多，我今天给大家列出来的，这只是一个战略规划当中的，我们给它做的一个战略架构，在战略架构方面的图表。

　　这个图表重要的战略意义在哪里？大家可以看一下，我们首先在开曼有一个控股公司，大家可以看到上面有A、B两个自然人，以信托的方式设立了两个BVI公司，用这个BVI母公司来持有这个控股公司，把所有国内的工厂和公司都装到它的控股公司名下。它的发票放在了香港，融资也放在了香港。在香港设立一个公司，有持有它的专利的，有持有它的品牌的，它的品牌分为高中低，我们用不同的香港的品牌来持有。然后我们授权在意大利收购的工厂来生产，销售给它在塞浦路斯的贸易公司，出口给欧盟。然后它在加拿大也设有一个贸易公司，把它出口到北美。同时它在美国的内华达还有一个贸易公司，当然美国现在新颁布的税法，我们不建议它用。因为美国颁布了一个新的法案，叫做美国海外的账户的合规的法案。规定美国的公民在境外开账户，必须把这个资料报给美国的国税局，这个是非常要命的。所以每个人开的所有的境外账户，必须到美国的国税局报备，如果不报备，美国国税局是有处罚权利的。如果你要有美国公司，要特别谨慎和小心。

　　当然，我们在整个案例当中要说明什么问题呢？我们现在来看，这个企业，我们能说这个企业的总部在哪里吗？大家看一下，这个企业的总部在哪里？看不到，这就是跨国公司无母国的发展模式。现在很多的跨国公司，要把它的总部分散，不同的中心、不同的总部放在不同的国家，这样做的一个目的，首先我们要给它虚母国化，很难确定它是哪个国家的公司。另外一个，对于我们国家的企业来讲，因为现在中国企业的产品的质量问题不乐观，即便我们中国的消费者对我们中国的产品都不是很信任的，而且外国的消费者也把来自于中国的产品都看作是一个价格低廉的一个代名词。所以说，如果说我们是一个中国的品牌，中国生产的一个产品，当我们销售到外国去，那我们的价格肯定要不上去的。所以如果我们要把这个公司国际化，那么我们只是授权中国的工厂来生产，像耐克、阿迪达斯等等，甚至有很多的奢侈品都在中国生产，那我们国外的销售渠道，我们国外的价格就更能控制。所以这是我们做战略规划的重点，给企业做战略架构的最重要的一点，我们要把它无母国化。

　　而且，我们这样做还有一个好处，就是我们在海外的发展，我们很难有一个全球税收的问题。如果你要全球征税，你在海外的交易都要征税的，税收成本是很高的。当我们把总部打散以后，只要根据经营地的税收要求来征税，这样我们有一个很好的税收筹划的一个目的。这是我们做战略架构的一个方面。

　　当然，我们给企业做战略规划的时候，战略架构只是其中的一个方面。一个是企业集团的架构，另外一个是企业股权的结构。同时我们在企业的发展战略，企业的品牌战略，还有我们企业的国际税收计划，我们企业的财务运作的模式，在我们企业风险控制的方案和我们企业整合的方案方面跟企业有一个对接和支持。

　　今天时间有限，我就跟大家交流这些问题。希望以后我们有机会交流。提前祝大家春节愉快，谢谢！