运营商，请把我放进“红名单”

　　

　　

　　■本报记者 任震宇

　　谢正军／图

　　背景

　　360安全中心日前发布数据称，今年春节期间，360手机卫士为7000万用户拦截的垃圾短信超过1.4亿条，北京、上海、广州三地是垃圾短信重灾区。在所有类别的垃圾短信中，欺诈类短信占比最高，超过40%。而在去年8月，中国互联网反垃圾邮件协会发布的“2011年第二季度中国反垃圾邮件调查报告”显示，我国手机用户平均每周收到垃圾短信从2010上半年的每周12条，上升到目前的13条，同比上升8.3%。

　　近年来，垃圾短信泛滥问题不仅未能彻底解决，而且有愈演愈烈的趋势。垃圾短信有没有侵犯消费者的权利？侵犯了哪些权利？发送垃圾短信是否违法？其侵权责任谁来承担？该如何根治垃圾短信的问题？记者采访了相关人士。

　　涉嫌侵犯四权利

　　

　　在你收到一条垃圾短信时，可能已经有4种受到法律保护的权利受到了侵犯。“首先当然是隐私权。”北京两高律师事务所律师董正伟表示，电话号码都是个人信息，属于隐私权的一部分，到了垃圾短信发送者手里，显然涉及个人信息泄露的问题。不管是从哪个环节泄露的，泄露用户个人信息的企业都要承担相应法律责任。而获得这些信息并加以利用的行为，则侵犯了公民个人的隐私权。“其次是通信自由权和选择权。”董正伟表示，垃圾短信的危害在于不尊重公民的意愿，强行让手机用户接收广告短信或其他违法短信。手机用户往往不希望接收垃圾短信，也不希望与短信发送者进行通信，因此，发送垃圾短信的行为属于侵犯他人通信自由的行为。

　　北京市薪平律师事务所律师张韬认为，垃圾短信还侵犯了消费者的自由选择权，是一种强行让消费者接受其服务的行为。“因为用户在接收短信时是被动的，在看到短信前也不知道短信的内容，用户看到后就已经被以一种带有强迫性质的方式接受了其服务。”

　　张韬还认为，垃圾短信侵犯了公民的安宁权。他指出，虽然我国没有明确在法律中写入“安宁权”的相关保护条款，但安宁权实际已被包含在人格权之中。“人格尊严包括了名誉权、隐私权、人身自由等具体内容，而人身自由也包含了不被非法打扰的自由，也就是安宁权。”张韬说。

　　违反《广告法》

　　在采访中，董正伟、张韬等法律人士也指出，垃圾短信违反了《广告法》。“利用手机向不特定的终端用户发送有关商品或服务信息，本质上也是一种广告形式。因此，对于这类手机短信完全可以适用《广告法》的有关规定。”张韬认为，由于目前的手机广告短信往往包含有虚假、欺诈信息，甚至推销涉黄、涉暴等非法产品、服务，从《广告法》的规定来看，虚假短信本身就可以构成违法行为。

　　同时，垃圾短信发布广告信息，其广告代理或广告制作、发布行为也违法。因为按照《广告法》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当订立书面合同；广告经营者、广告发布者本身也需要经过资质审核、工商登记；广告经营者和广告发布者应当对广告主的身份及其所提供的涉及广告的信息进行审查；同时，有些广告还必须经过主管部门的批准才能发布。“而垃圾短信的广告经营者、发布者不仅不进行相应的审查，明知是虚假广告还进行代理和发布，本身也属于《广告法》规定的违法行为。”董正伟说，对于那些必须经过主管机关审批方能发布的广告，在利用短信的方式发布时往往逃避审查，因此也具有违法性。

　　谁来担责

　　在垃圾短信的责任追究问题上，董正伟、张韬等法律人士认为，需要依据垃圾短信发送方式判断。张韬指出，目前垃圾短信的发送方式，一种是使用群发器、群发软件发送，运营商难逃责任。因为对于这种集中大量发送短信的工具，运营商完全有能力监测到并进行过滤。

　　记者了解到，去年广州市民杨先生因不堪垃圾信息袭扰，将电信运营商告上了法庭。让人大跌眼镜的是，运营商的律师称，接到传票后，他们已将原告列入“红名单”，通知全体代理商不得再向杨先生电话推销、发送广告短信。张韬指出，既然运营商能让部分消费者不被垃圾短信打扰，就有能力让所有消费者同样不被垃圾短信打扰。因此，垃圾短信泛滥，明显有运营商不作为或者纵容的原因。由于运营商未经用户同意，擅自或准许他人通过其设施向个人手机上发送广告短信，用户有权要求运营商立即停止侵害，并赔偿损失。运营商和实际发信人构成共同侵权的，要承担连带赔偿责任。

　　董正伟指出，如果是用普通手机发送垃圾短信，运营商可能并不知晓手机发送的短信内容，或者无法过滤，也无义务审查和限制个人短信的发送。这种情形，运营商没有侵权和违约行为，不承担责任。相应的侵权责任由短信发送人承担。

　　重在监管

　　记者了解到，事实上，工业和信息化部早就设立了垃圾短信举报平台。用户在收到垃圾短信时，可直接转至12321进行举报。但奇怪的是，近年来，垃圾短信泛滥问题不仅未能彻底解决，而且有愈演愈烈的趋势。

　　对于垃圾短信屡禁不止的原因，张韬认为，运营商监管不力、相关部门监管缺失是目前亟待解决的问题。“首先要明确运营商的责任，在《电信条例》或者其他更高层次的法律上立法，督促其主动担负起过滤、治理垃圾短信的职责。”

　　董正伟则认为，除了可处罚运营商外，还可以把大量发布垃圾短信的发布者查出来，其短信内容属于违法信息的，可处以法律制裁。

　　董正伟还指出，由于目前法律体系对个人信息保护力度不够，《民法通则》和《消法》对个人隐私权保护的规范过于简单和模糊，仅仅是以人格尊严或名誉权取代。而侵犯公民名誉权的违法行为，物质赔偿的最高限额是5000元。这造成违法成本过低，公民维权积极性不高，侵犯公民人格尊严的行为越来越严重。他建议可以通过加快《个人信息保护法》的制定，并在《民法通则》和《消法》中把侵犯公民人格尊严、名誉权、隐私权精神赔偿的数额提高。

　　中国政法大学教授符启林表示，垃圾短信治理需要通过立法手段来解决。比如在《广告法》中进一步明确对广告的定义、对散布垃圾信息的认定等问题的规定，增加对垃圾短信的惩治内容；在个人隐私保护法中进一步明确公民在电信服务中应享有的权利。对一些严重侵害公民个人信息安全与隐私权，并造成重大损失的行为，还有必要通过刑法来惩处。