评论：公开招标能否只定供应商资格

　　在公开招标中，采购单位是否可以在没有明确具体采购数额的情况下，与供应商确定采购价格与售后服务？----

　　本报记者 张静远

　　读者来信

　　《中国政府采购报》：

　　最近我们依据本部门采购需求设计了一个“定资格不定成交额”的公开招标流程，但是不知是否合法，希望贵报能够帮我们解答。

　　我们是一个市级采购单位，希望把全市各基层单位的某专用设备统一起来进行部门集中采购，以便形成规模优势，获得更优惠的价格。该项目的特点是：采购的是某专用设备，但各个基层单位的具体需求五花八门，很难分包；而此次采购的预算超过了我市政府采购协议供货的最高限价。在这种情况下我们想到了一种将协议供货融入公开招标的做法，即先通过公开招标确定3到4家中标供应商，并且与中标供应商签定价格与售后服务协议。基层单位可在这些中标供应商中根据自己的具体需求选择供应商并与其签订合同。与协议供货不同的是，公开招标后已经确定了采购价格(不是折扣率)与售后服务，基层单位无需再组织二次竞价。

　　当我们的这个采购申请报到市财政局的时候，政府采购监管部门的同志认为上述做法有待讨论和研究。请问我们预想的这种方式，其操作程序完全符合公开招标采购方式的要求，只是在确定供应商这个环节上有一些我们自己认为并不违背法律的调整，可以吗？

　　河北省某采购单位

　　在公开招标中，采购单位是否可以在没有明确具体采购数额的情况下，与供应商确定采购价格与售后服务？也就是说，在采购人明确告知供应商此次公开招标将确定3家中标供应商，但不能确定每家供应商具体能签到多少采购合同(也存在某中标供应商一单合同都没有签到的可能)的情况下，公开招标还是法律意义上的公开招标吗？

　　这个看起来似乎有些“突发奇想”的采购申请是一位采购单位的读者给本报编辑部来信中谈到的。那么采购单位究竟可不可以这么做？监管部门该不该批准？《中国政府采购报》记者采访了业内专家。

　　无法可依的“擦边球”？

　　北京市齐致律师事务所律师马明德认为，这种做法并不违法：“如果该采购人单位能够依照法律规定的公开招标程序，在公开公平公正的原则下进行操作，其间没有任何违法行为的话，他们预想的这种采购方式就是合法的政府采购。法律并没有对公开招标需要确定几家供应商做出要求。”

　　然而，上海市财政局政府采购处副处长王周欢给出了不同看法：“这种做法很有可能会被超额走协议供货的变通行为所利用。我建议这家采购单位将各个下级单位的需求汇总统计后分包进行公开招标。”

　　王周欢的担心不无道理，可是接受记者采访的业内专家都表示没有找到可以否定上述做法的明文规定：法律并没有对公开招标的结果做出详细要求。作为政府采购监督管理方，山东省政府采购监管处处长刘仁民并不反对这种做法：“这种采购操作方式很难对其下定义。”刘仁民认为，这种做法没有明确的违背哪一条法律，但是也不能找到相关的支持条文。仅从操作层面考虑有些欠妥，供应商很可能不会接受这种既不能保证销量又被要求降价的采购。“采购人如果坚持要采取这种采购操作方式的话，就要为防止流标做好准备。”刘仁民说。

　　那么，这个采购申请究竟该如何处理呢？国际关系学院政府采购专家羌建新为本案例提供了一个解决思路：“在法律没有给出明文规定的情况下，应参考地方规章来具体分析。”羌建新认为，王周欢提到的先统计分包再进行采购的方法，目前只有在中央单位试行的批量集中采购有关规定中被明确提出，并作为一套程序来要求执行。“其实一些地方可以参考中央的做法制定规章，进行本地的批量集中采购试点，让上述采购人单位遇到的难题依照批量集中采购的做法来规范采购，即该单位可以先统计好明确的需求，再进行分包采购。我们还是应当鼓励该单位往更加规范的批量集中采购上靠拢，毕竟，该单位进行集中采购的目的是为节约资金，统计出数据后采购人也有更强的底牌来跟供应商谈。”

　　违背法理还是有悖市场规律

　　虽然，从法律条款来看，否定和肯定上述做法均无依据，但是受访者均表示不应支持上述采购单位的做法。“这个案子，建议不要给出支持的态度。”南开大学法学院教授何红锋在电话的另一头对本报记者说。何红锋认为，政府采购正在经历一个逐步走向标准化管理的过程。而该案例中提到的做法，显然不利于公开招标标准化的推进。对此，王周欢也认为，每一种采购方式都有其既定程序，并呼吁各家采购单位提出需求的时候严格遵守法律法规的要求。

　　采访中，有专家认为，该做法有些像协议供货招入围供应商。河北省财政厅政府采购办公室主任曹建和作为采购监管方谈了其对协议供货的看法：“协议供货给了下一级预算单位更多选择权，有时候这种选择权就成了不正当行为滋生的温床。这个项目本来就不该走协议供货，为什么要往协议供货上靠？有些地方还出台了协议供货管理办法，上述做法显然不是协议供货，不受这些办法制约，岂不更无法无天？”

　　观韬律师事务所律师高虹静认为，上述做法并不违背现有法律规定，但是不符合法理。高虹静认为，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部部长令第18号)中第18条第5点说的招标文件应确定“招标项目的技术规格、要求和数量，包括附件、图纸等”，应当是指采购人单位向供应商发出要约所需明确的数量、规格等信息。“《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第14条紧接着说，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合内容具体确定的规定。本案例中，采购人单位发出的要约内容并不具体确定。因此，单纯看政府采购体系的法律法规，似乎这种做法并不违法，但是将其放在更大的法律体系中，其做法值得商榷。”

　　当本报记者把采访到的业内专家的观点回复给这位读者时，得知该单位已经要求各基层单位克服困难，上报具体需求。“正像有的专家提到的那样，我们担心这种做法会导致竞争不充分，供应商拒绝降价甚至不参与投标，不仅难以实现我们所期待实现的规模优势，反而可能导致流标。”该采购单位政府采购负责人说。