萧瀚

　　公权力作恶的恶性程度远高于普通公民作恶，挟公权力所进行的非法拘禁危害性重于一般的非法拘禁，因此对于被侵害人的防卫权判定应当更为宽泛

　　夏俊峰是故意杀人还是正当防卫，这不仅是个法律问题，也是个涉及千万人基本生存权的底线人权问题。

　　 由于一、二审司法在程序上没有允许辩方证人出庭作证，也没有采纳辩方的基本意见，因此本案司法的中立性存疑、法官的公正性存疑。

　　 即使如此，根据一、二审判决书、控辩双方陈词，以及媒体报道，至少有两个基本事实存在共识：夏俊峰是在摆摊被捣毁后，上了城管大队的车，来到沈阳城管滨河中队的勤务室内；夏俊峰刺死两名城管的刀，是随身携带切割香肠用的普通水果刀。

　　 夏俊峰随城管大队的车去城管的办公场所，到底是夏俊峰自愿主动要求去的，还是被胁迫、劫持而去？根据未被允许出庭的证人证言，可推定夏俊峰去城管办公场所为非自愿。这是刑事司法上疑点利益归被告的逻辑结果，也是无罪推定原则的必然结果。

　　 即使不以上述法律逻辑推理获得这一结论，从双方对此前案情的共同认定，也能做出合乎逻辑的推断：申凯等城管追赶夏俊峰，夏俊峰奔逃，但未能逃脱。既然如此，夏俊峰就不可能“‘主动’上车”。哪有那么傻的小贩，不跑反而主动上城管的车？即使是“主动”上车的，这“主动”里到底有多少成分是真主动？——劫犯劫持人质时，人质的行为常常也是“主动”的。

　　 这就涉及一个严重的法律问题：城管限制公民人身自由的权力，来自哪部法律的授权？

　　 俗称“城管”的全称是“城市管理行政执法队员”，中国现行法律没有规定这样的编制，也没有任何法律，授权给这种事实上执行着警察权力、甚至权力远超警察权的人以行政执法权。

　　 各城市里的城管，成分复杂，既有经过培训的公务员，也有从社会临时招聘的城管协助人员。如果他们仅仅是协助进行城市管理，例如保证市容整洁，为公民们的日常生活提供帮助，劝说轻微的妨碍社会秩序的人和事，向公安机关举报违反《治安管理处罚法》的人和事，那么他们的存在于全社会不但无害，还是有益的，可以看做善意的权力。

　　 但目前各地城管执行的主要不是上述职能，而是直接行使治安警察、甚至超越警察权的职能，如罚款、轰赶、没收、殴打、监禁公民等。

　　 在各种因违反治安法所导致的治安处罚中，以及行政机关采取的行政强制措施中，限制人身自由属于法律保留范畴，即只有警察按照通行于全国范围的各类法律（而不是行政法规、地方性法规或行政规章）的明文授权，才能行使的一种公权力。因此，没有法律依据，没有适格的法律主体，没有正当的法律程序，任何人无权对公民采取限制人身自由的强制措施。

　　 非法拘禁在刑法犯罪类别中属于典型的持续犯，即在犯罪行为开始之后到终了之前，该犯罪行为一直处于持续状态。因此，夏俊峰在被非法限制人身自由的整个期间，一直拥有正当防卫权。

　　 《刑法》第二十条第一款对正当防卫有明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，第三款还规定了无限防卫权：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　 世界各国的刑法，在规定正当防卫时，防卫事由中通常还明确标明包含“正在发生的危及人身自由的不法侵害”。中国《刑法》虽未直接点出，但根据条文文意，包含此项当是不言而喻的。非法拘禁也属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，在被非法拘禁情形下，只要人身安全遭遇严重威胁，正当防卫自然应当包含无限防卫权。

　　 而公权力作恶的恶性程度远高于普通公民作恶，这条普世的基本政治学原理，使得挟公权力所进行的非法拘禁，其危害性重于一般的非法拘禁，对于被侵害人的防卫权判定应当更为宽泛。

　　 在夏俊峰案控辩双方共同承认的事实中，还有一项就是导致两位城管死亡的凶器，即前文所述的水果刀。这把水果刀无论从其功能、携带的状态，都难以符合故意杀人所应具备的条件。再者，夏俊峰与三位城管素昧平生，如果按控方所主张，以及法院所认定的那样，并无城管打人的情节，则夏俊峰并无谋杀所需之仇恨。故此，司法认定其故意杀人，缺乏主观故意要件。

　　 多年来，城管对公民权的肆意侵犯早已天怒人怨。城管作为一种法外存在，一种伪警察的超警察力量，完全不符合法治国的要求。正常的司法虽不能主动取缔城管，但至少应该在司法中否定城管的非法权力。如果司法不但做不到否定城管僭越的公权力，还逆向地剥夺公民正当防卫权，那就完全是颠倒黑白。

　　 正当防卫权是当公权力无法保护遭受人身法益即时侵害的紧急情况下，每个人都天然享有的本能权利。它不但不应被司法取缔，更应被司法弘扬。

　　作者为中国政法大学副教授、本刊编辑部法律顾问