陶景洲

　　我1982年去法国学习时，专业是比较宪法和比较行政法。讲公共行政的老师，每每引用德国著名社会学家马克斯·韦伯的官僚制度理论，阐述官僚制度是一架非人格化的庞大机器，其最初的目的是服务社会，但不可避免地会趋于追求自身利益最大化。本想回国进入行政序列后验证这套理论，但阴错阳差，数年后却转做了国际商务律师，处理外国公司在中国以及中国公司在海外的投资和仲裁事务。

　　 官僚体系的问题，日常生活中每每碰上。最具新闻性的，恐怕是醉驾问题。自从《刑法》把醉驾入罪并确定5月1日实施，先是最高法院一位副院长指出醉驾情节轻微不入罪。之后，舆论热议，公安部顺应舆论导向要求警方对醉驾一律刑事立案，最高检察院则在5月23日表示，只要事实清楚，证据充分，将一律起诉。看来，公检法三方对《刑法》的醉驾理解不一，对这一罪名与《刑法》“总则”的关系理解也不同。这看起来有问题，事实上是件好事。它们各自在自己的权力范围内行事。不过，假如我某天喝多了酒被推到驾驶座位上，只要车子发动，恐怕就有牢狱之灾，至少公安局会立案。

　　 回想十几年之前，中国在制定反垄断法过程中，工商局、商务部和国家经贸委都想成为反垄断主管机关和审查机构，并为此争执不休。当时不少国内和国外的反垄断专家均希望中国学习欧盟，设立单一的反垄断委员会，汲取美国由两个机构进行反垄断审查导致低效率的教训。但是，权力平衡难以做到，各部委均希望自己在反垄断领域有充分的话语权、决定权和处罚权。最后，中国反垄断法开创先河，中国有了三个反垄断的主管机关，这使许多人哭笑不得。建立一个统一的机构，来处理反垄断问题只能等下次的法律修改了。

　　 十七大之前的大部委改革雄心勃勃，因涉及权力的分配及相应职位的减少，最终未能切实完成。这说明权力异化使官僚机构不仅缺乏改革动力，还产生了阻碍社会资源有效配置的巨大能量。中国行政机构的历次改革，如增设部委则官僚机构反映积极，如缩减部委则一定遭到官僚机构的反对。每次改革之后，不断产生许多“临时性”“协调性”办事机构，增加行政成本。

　　 5月初，环保部叫停两项高铁项目，展示了环保部和铁道部的权力博弈。这也间接说明当时高铁在设计和立项阶段根本没有对环保部“买账”（如果不说是飞扬跋扈的话）。环保部现在亮出宝剑，借公共舆论之力，使高铁项目停建，其中社会资源浪费的账已无人去算。

　　 更早些时候，文化部曾公开指责新闻出版署对网络游戏《魔兽世界》的处罚“越权”；农业部和工信部也展开舌战，针对的问题是居民消费价格指数大幅上扬是由于货币超发，还是农产品价格上涨过猛导致。这些都已经不是什么新闻了。

　　 除了中央部委之间的争议，省与省之间，省与中央部委之间的矛盾和纷争也时有发生。在我处理过或听说过的很多外国投资项目上，各省为“抢项目”各自开出在税收、劳工、土地等各方面的优惠，这些优惠有些是明显违反中国的税收政策的。按照政策，国家税务总局对于类似税收减让应该不会予以认可。这无形中增加了外国投资者的风险。

　　 权力寻求其职权的最大化，因此有时有些官员借此寻租是自然而然的事情；权力也追求风险的最小化，所以有时看到官僚机构互相推诿和官员不愿被追究责任，投资者只能摇头。在中国的制度设计方面，似乎缺少对这类问题的解决方案。

　　 当然，若说中国完全没有设计制度性的方案，似乎并不准确。我在1987年用法文发表过一篇文章——《中国的违宪审查制度》。中国宪法事实上已经有了建立违宪审查制度的雏形。只是没有把公权力监督机制以及部委之争的权力限制机制公开化、程序化和司法化。中国的《行政诉讼法》从法律方面，解决了在具体行政行为方面民告官的可能性（当然这类案件的公信力有待提升）。但是，对于上面所提到的权力纷争，中国的法院没有管辖权。

　　 作者为国际商会仲裁院委员、伦敦国际仲裁院董事