李昌奎案改判三思：痛苦的死刑和煎熬的法院

　　较之于全国的司法改革，地方更具有改革精神和前进勇气。我们更应该以宽容的心态，从历史进步的意义上予以观察，慢慢体会其中深意，而相关机关则更应对其辟让生长的空间，科学理性地考察，进而促使其正当性转化为合法性

　　【财新网】（特约作者 林维）

　　（一）

　　对于刑法修正案八13个死刑罪名的削减，当然应予以高度评价，但这仅仅是在死刑削减的道路上迈出的一小步，因为它所涉及的几乎都是很少判处甚至从未判处死刑的罪名，也正是因此，民意对此并没有太多反弹。但如果对此给予过高的甚至里程碑式的赞颂，可能会让人们忽略了以后的每一步都会面临深水暗礁，暗流涌动，甚至举步维艰。死刑的立法削减不可避免地会进入一个瓶颈期、停滞期。

　　因此，即使民众能够普遍接受死刑削减，在很长一段时间里，这一任务也可能更多地要交给最高法院及各高级法院。实际上，截至目前为止，死刑在适用上的大量削减也从来不是主要地通过立法完成，本质上仍主要是通过司法的努力加以实现。正是这样的经验促使我们可以也应当要求，即便在立法的死刑条款没有根本性减少的前提下，高级法院乃至最高法院有义务也有能力去实现这样的目标。

　　各高级法院的职责在于：在法律的框架下，找到一个地方性的标准，确定特定司法管辖区的死刑理念及在该理念指导下的裁量标准，逐步地使死刑适用更为理性、谨慎，首先作到死刑在各省的统一。

　　而最高法院的任务则是在全国范围内，制定一个普适的死刑裁量标准来限制其适用。虽然最高法院对于某些犯罪的死刑裁量颁布了一些指导性、原则性的意见，但不可否认的是，各地情况不一，个案情节复杂，法官素质参差不齐，影响死刑判断的相关因素过于复杂，导致死刑的裁量标准很难确定，更遑论标准的统一。

　　死刑标准可以用死亡的数量来统一衡量吗？可以用特定的数额来一致裁决吗？可以用无法科学测定的罪犯恶性来确定吗？经验告诉我们，这些以及其他一些标准都是相对而非绝对的。因此，死刑裁量中法官的自由裁量权根本无法避免。

　　在死刑标准的统一这一目标可期望而未实现，而法官的自由裁量理想上要杜绝而又无法被绝对排除的现阶段，我们应该用宽容的心态面对各省间死刑案件的差异。经验告诉我们，死刑案件的判处确实存在着一定空间，它从来不是绝对的。

　　从法治一体化的角度，李昌奎案当然可以和药家鑫案相比较，但是在另一方面，云南的李昌奎案和陕西的药家鑫案或者其他省的其他案件就一定要绝对一致吗？为什么我们不能允许各省高院在法律的明确标准之内，依据自己的死刑观，根据当地的各种条件，探索出各省自己的统一标准呢？

　　我们当然可以要求甲法官在不同案件中掌握同一死刑标准，也可以要求各省高院在不同案件中应当掌握统一标准，但是要求云南高院一定要遵守陕西高院的标准，即使陕西高院的标准是明确的，这样的要求亦属苛刻。正是死刑标准现实上的不统一、不明确，使得死刑适用可能带有极大的随意性和选择性。实际上，当我们说李昌奎相比药家鑫更应该死时，为什么我们不换位反思一下药家鑫更应该活呢？

　　李昌奎改判案所反映出来的是死刑适用标准的统一性、明确性问题。在一个没有明确标准的法律体系中，差异的标准就一定是错误的标准吗？与其说云南高院的死刑标准是错误的，不如说云南高院的死刑标准是有特点的。

　　（二）

　　就我个人的观点来说，李昌奎应当处死。当我如此断言时，我并没有任何针对性的、明确的法律依据，我只是根据自己的理念来解释法律，这更多的是一种直觉的、感性的判断。但亿万个人的直觉仍然仅仅是一种直觉，做出最终判断的法官或者法院应当审慎参考亿万人的直觉，他不能脱离社会，应当避免自己对一般民众的感觉麻木不仁，但毕竟他需要根据自己的直觉来判断。

　　我们要求并且特别期盼着法官、法院能够早日独立判断，这意味着：法官或者法院可能独立地做出我们认为正确的判断，也可能独立地做出我们认为错误的判断。我们所要求的也许仅仅是前一情形的独立，而当后一情形出现时，我们的愤怒却像潮水一般，冲垮本就不坚固的司法独立的堤坝；我们希望动用一切手段，去干预后一情形的独立判断，甚至要揪出躲在审判台后面战战兢兢的法官来。

　　在一个司法权威得以建立的社会中，当我们讲某一个判断是正确的法律判断，它首先必须是一个合法的判断，因此它根本上也必须是一个合乎程序的判断。假如我们不得不承认，死刑的运用有一定的自由空间，那么在这个空间之内的腾挪，死或者不死，都应当被认为是正确的。实际上，既然绝大多数死刑规定并非绝对，所谓李昌奎应当处死，也仅仅是一种经验比较的判断而非法律的绝对明确的规定。虽然我个人认为云南高院二审的判断是错误的，但是如果确实是法官、合议庭乃至一个法院，秉持自己的死刑理念和法律框架内的死刑政策所作的判断，我当然尊重这一判决。一个法官或者法院依据程序在裁量权范围内所作的判断，应当被认为是合乎程序的因而是合法的判断，也因此是正确的判断，应当值得尊重。

　　有人认为李昌奎的改判有助于恢复人们对司法的信任，而我恰恰认为，司法的权威已经并且仍将遭遇前所未有的不信任、质疑、挑战。尤其是，让云南高院自己通过审判监督程序改判，检察机关没有抗诉而仅仅提出再审建议，与其说是保留了云南高院的面子，某不如说这种反反复复、朝令夕改的司法已成为一种笑料。在这一案件中，成为问题的不是李昌奎应不应该被执行死刑，而是改判应不应该以及应该以何种程序进行。

　　（三）

　　各种类型的监督从来都像一个硬币一样具有其两面性。当我们为舆论监督发挥作用而感到高兴的时候，也许同时应该想到司法的权威就是这样被消磨掉的。当我们有天期望司法独立以维护正义，司法其实早就已经残疾。我们希望司法在执行正义时强劲有力，就请宽容它的刻板和固执；我们要求法官能够独立，就应该允许他们有自己的法律信念。无论这一改判是否属于舆论审判，还是高层意志起到了作用，不可回避的是，没有足够的舆论压力，无论是所谓的高层还是云南高院都不可能决心改判。

　　死刑问题在中国一开始就不是一个单纯的法律技术问题，而是一个感情问题、舆论问题、政策问题乃至地方政治甚至国家稳定问题。民众对每一个案件的死刑裁量愈来愈警惕，要求公开公正，这是公民的天然权利。民意既对包括被害人生命在内的各种重大法益给予重视，也对被告人生命给予重视。我们只是不易预测或者不易把控它会在什么情况下倒向哪边。而各种社会问题也集中在死刑案件中并且得到放大，媒体监督又使各种情绪辐射裂变，公众情绪变得越来越焦躁、敏感。

　　总之，社会愈对立，死刑愈复杂。一个案件到了法院那里，法官似乎就有能力甚至是有义务终局性地解决其中的社会矛盾，政府完全忘记了他们之前的所有措施都已失效的事实。可是法官心里又很清楚，他们真的是终局性解决纠纷的人吗？法院不能最终地决定法律的适用，因此经常复制自食其言的尴尬。

　　我们当然可以说民意有时并不意味着先进，但显然忽视并且脱离、违背民意也有其可怕的一面。两难的问题在于：我们如何理性地搜集并决定何为民意，如何科学地听取、判断民意，然后独立冷静地做出判断。

　　每一个法官如今都感受到巨大的压力，有时候不判死刑的压力甚至远远大于判处死刑的压力。在削减死刑过程中，所谓的民意可能会坚决要求多判处死刑，法官如果只是一味顺从民意，反而会助长复仇倾向的蔓延。但如果不对这样一种民意进行疏导甚至一定程度内硬着头皮的逐渐背离，那么削减死刑无异纸上谈兵。削减就意味着改变，改变就意味着对经验和民意的挑战和质疑。逆来顺受还是积极引变，法院备受煎熬。

　　云南高院在李昌奎案中也许对民意产生误判，但它是在默默推行自认正当的死刑政策和理念，让我们深思的是，应当如何评价法官或者地方法院试图对所谓民意进行潜移默化的主动改变和消解的努力。

　　中国的司法改革理念乃至具体措施自下而上者居多，因为根源的动力往往来自于地方现实面临的切身问题和思变创新的政绩压力，因为谁离得火山口越近，谁就会先知先觉而采取降温措施。另外的原因可能也在于任何改革总需要试验区，以避免全局性的负面效果。

　　但也正是因此，地方的司法改革普遍陷入尴尬和艰难，或者可能存在所谓的良性违法，或者因同所谓民意存在冲突而不被理解或误解而遭受批判，或者可能因地方间差异而备受其他地方的普遍性质疑，或者因为中央始终没有明确态度而如履薄冰，或者因为稍有争议而被领导机关抹杀叫停。很多改革实际上已经悄无声息的进行着，因为做了不说可能更是一种低调的安全和成功之道。

　　较之于全国的司法改革，地方更具有改革精神和前进勇气。对于这样的现象，从大局计，我们更应该以宽容的心态，从历史进步的意义上予以观察，慢慢体会其中深意，而相关机关则更应对其辟让生长的空间，科学理性地考察，进而促使其正当性转化为合法性。■

　　作者为中国青年政治学院法律系主任，本文精简版刊于9月5日出版的2011年第35期财新《新世纪》周刊“法眼”栏目