突破保密法 猎杀中概股再添利器

　　作者: 屈丽丽 | 来源: 中国经营报

　　中国概念股（以下简称“中概股”）在美国股市遭遇新一波“做空潮”。

　　连续两周来，先是奇虎360遭遇做空机构香椽（Citron）的质疑，然后是分众被有“中国杀手”之称的做空浑水公司（Muddy Water）“猎杀”，股价一度下跌近40％。

　　“随着市值较大的知名公司成为做空者的发难对象，中概股的风险正在被再次放大。”来自华尔街的某知名投行负责人如是评价。然而，与中概股风险一同被放大的，还有伴随着中概股被做空的会计问题，尤其是屡屡被做空机构所质疑的审计师报告。由于会计师事务所在审计过程中涉嫌“行为不当”，正在引发多重证券诉讼。

　　“除了美国证券交易委员会于9月份起诉了德勤上海分部之外，近日美国联邦地区法院法官Alvin K. Hellerstein针对‘Munoz诉中国专家科技公司’一案（以下简称中国专家科技公司案）作出的两项裁定有可能对其他涉及中国公司会计问题的案件造成巨大影响。” 来自美迈斯律师事务所的律师Jeffrey Kilduff表示。

　　Jeffrey Kilduff认为， “虽然仅是某一个法院的裁定，但上述案中的裁定却可能会为股东针对这些中国公司的审计师追究责任打开大门。”

　　两项裁定的样本意义

　　值得注意的是，中国专家科技公司案只是针对在美上市的中国公司提起的证券诉讼案件之一。自2010年以来，已有超过30起针对在美上市的中国公司提起的证券集团诉讼，其中大部分仍处于早期程序阶段。

　　“中国专家科技公司案”产生于上一轮“做空潮”，在2007年被提起，目前已进入申诉阶段，这也是它提早暴露出风险的原因之一。”美迈斯律师事务所北京办公室律师郭冰娜告诉《中国经营报》记者。

　　在该案中，公司股东指控审计师未能查出该公司所实施的涉嫌1.32亿美元的欺诈，并将中国专家科技公司的三家外部审计师，即大信梁学濂（香港）会计师事务所（PKF Hong Kong）、大信梁学濂（纽约）会计师事务所（PKF New York）和德豪嘉信会计师事务所（BDO McCabe Lo）列为被告。

　　此后，作为被告之一的大信梁学濂（纽约）会计师事务所，按照美国证券诉讼法的程序提出了驳回起诉动议，大信梁学濂（纽约）会计师事务所和德豪嘉信会计师事务所香港分所则提出了对中国境内的证据开示进行限制的请求。

　　在对中国境内的证据开示进行限制的请求时，两家审计师认为，“由于中国法律将涉及中国国家安全和其他可能属于敏感利益的信息披露都视同刑事犯罪，因此证据开示在中国法律下将受到限制。”

　　然而，11月7日，美国联邦地区法院法官Alvin K. Hellerstein做出两项裁定，一项裁定针对大信梁学濂（纽约）会计师事务所提出的驳回起诉动议，法官作出了否决该动议的裁定。

　　郭冰娜律师表示，“驳回起诉动议在美国证券诉讼程序中非常重要，也是律师常用的终止诉讼的有效方式，如果能在驳回起诉阶段赢得驳回起诉的动议，那对企业的市场信誉及投资者观感都会产生积极影响。”本次驳回起诉动议被法官否决掉，意味着案件将由此进入实质性阶段，案件审判的时间也将进一步拖长。

　　很显然，这样的裁定对于目前尚处于早期阶段的几十起针对在美上市中国公司提起的证券诉讼案件有着不可言喻的样本意义，因为当会计报告被质疑进而引发中概股被做空成为共性事件之后，在因做空被引发的证券诉讼案件中，审计师责任问题往往视同共同性质。

　　而在另一项有关证据开示问题的裁定中，法官拒绝了两家审计师被告提出的对中国境内的证据开示进行限制的请求。法官认为，中国专家科技公司案“涉及的美国国家利益显而易见，而中国国家利益问题则存疑”。

　　值得注意的是，法官同时承认，“由于中国专家科技公司与中国当地政府间有合同往来，因而可能存在根据中国法律主张属于国家秘密和档案秘密的文件。”但法官也就此指出，“将就具体问题进行考量，而此等考量将要求法官在维护中国法律有关国家秘密的政策和维护美国有关发行人及会计师义务的联邦政策之间寻找利益平衡点。”

　　这意味着，寻求利益平衡点很可能会令美国法院绕开“中国国家秘密法对于会计师事务所的保护屏障”，由于证据开示制度在美国是一项非常严格的制度，对不遵守证据开示要求或法院开示命令的人，法律规定“可以把一定的事实视为已经得到证明”。由此，更多会计师事务所或许不得不违反中国法令，被迫在诉讼中处于不利地位。

　　跨境监管的美国式“暗度陈仓”

　　事实上，中美两国会计跨境监管谈判已历时4年，中概股做空潮出现后，美国监管当局曾要求查看中国审计公司的审计工作底稿，而这些底稿均因涉及到国家机密，被中国方面回绝。

　　上海证券交易所副总经理周勤业就表示，按照中国的档案法和保密法，中国目前不能接受跨境检查。然而，对中国会计师事务所的审查一直是美国当局的目标所在。就在几天前的11月22日，《华尔街日报》报道称，美国纽约州民主党参议员舒默致信美国公众公司会计监督委员会(PCAOB)主席詹姆斯·多蒂，建议对美国无法检查的中国审计公司暂停注册或撤销注册，从而禁止他们为在美国上市的公司制作审计报告。

　　来自中国监管部门的一位法律人士告诉记者，“在中美会计跨境监管问题上，如果美国证券交易委员会（SEC）及PCAOB与中国证监会的沟通属于明修栈道的话，美国通过司法手段直接绕行中国国家秘密法而要求作为被告的审计师出示证据的行为，则明显属于暗度陈仓。”

　　显然，在“明修栈道”效果不佳的情况下，“暗度陈仓”正成为一项重要策略。目前美国SEC已经开始有针对性地调查个别中国公司是否存在会计违规和审计不严的问题，并已经开始提起相关诉讼。

　　今年9月份，SEC为了强制执行传票以追查在中国的有关东南融通科技的文件，起诉了德勤上海分部。尽管德勤的法律顾问提出的拒绝遵守传票的理由之一即为中国国家秘密法下受制裁的风险，但目前美国法院对该案的态度并不明朗。

　　会计师事务所将面临尴尬局面

　　即使在中国专家科技公司案的判例之前，中国会计师事务所已经处于双重压力下。一方面，当中概股涉嫌造假后，美国监管机构确实有理由要求出具相关文件。另一方面，中国不允许会计师事务所将国内文件递交给海外。

　　在中国专家科技公司案的判例之后，这些会计师事务所在面临美国监管机构的压力之外，还将面对来自美国司法机构的压力。

　　目前，美国法院对这些会计师事务所证据开示要求会进行到何种深度还很难预测，是否仅限于案件本身的审计底稿，还是会涉及到会计师事务所的其他审计内容不得而知。然而需要注意的是，这些审计底稿涉及的内容，很可能会包括被审计公司与政府之间的合同，或者其他国家战略行业相关的数据。

　　尴尬的将不只是这些会计师事务所，中国的相关政府主管部门更需保持警惕。一方面，需要考虑如何防止这些会计师事务所对外泄露有关的国家机密，另一方面，如何减少会计师事务所在帮助企业赴美上市中的“不当行为”也将成为一项重要的监管使命。

　　一位不愿透露姓名的市场人士表示，“在此之前，曾有消息称中国监管部门要求四大会计师事务所对在美上市中国公司相关的审计工作进行再审。时隔仅一个月，中国专家科技公司判例或可推动中国监管部门在中美会计跨境监管问题上的进一步决策。”