谁是商业秘密战争的赢家

　　谁是商业秘密战争的赢家

　　自从有了市场，守住和侵犯商业秘密的战争就从来没有停息过，赢的道理和输的原因其实在他们各自的企业管理中都能找到

　　文  洪丹

　　面对外国间谍的猖狂活动，IBM公司采取的一系列反间谍保密措施肯定令人惊叹。他们的新员工进厂的宣誓书上写道：不在任何场所谈论技术秘密；在职人员参加一切活动，均不准触及秘密情况；对方如果问及，要明确拒绝；无法回避时，宁可退席。在其公司内部，一切秘密设施都由专人管理，另外，还设有专职安全保密管理人员，日夜监督保密情况。

　　国外有些企业为了保密，甚至像战争时期一样制定自己的独特的秘密联络方式，最常见的是书信、电话、电报的“密语”。如用蔬菜名代替与你单位发生关系的企业，用蔬菜价格的倍数代表商品价格；用天气变化代表行情；用水果名称代表人名等等。   

　　现在来看看，国外知名企业是如何具体而微地保护他们的商业秘密的。

　　守住商业秘密的8道关

　　①门卫管理措施

　　除了应登记及佩带出入识别证外，通常要由被访者亲自将来访者带入公司，不允许来访者任意自由走动；接待部门设置电视屏幕监视系统，就入口及各主要通道，实行控制管理；接待人员配有无线电话，可随时作内外联络；有些公司要求来访者在接待柜台由快速摄像机当场拍照后将相片附在证上，精确度要求极高；有些公司甚至在来访者入内及结束离开时，检查来访者所携带的物品及文件资料；有些公司则以精密仪器或X光照射等高新技术方式检验。

　　②内部监控措施

　　企业内部除了设有全套防盗系统外，对各个不同部门也有全天侯电视或电眼监控系统，对于公司重要管制区域或重要机房重地，则以磁卡及密码双重操作方式，有卡无码或有码无卡的均不得入内，有时甚至以指纹、语言识别系统，来限定仅有高层人员或经手人员才有权进入。此外，企业内部设有完全电脑化机房，里面以高科技仪器及设备由专职人员每天监视整个公司，包括入口接待、咨讯中心、收发单位、管制区域及敏感地带、重要人员办公室、影印复制部门、重要机器设备、资料文件处理中心、档案室、库房、地下室、停车场等，都要进行仔细检查。

　　③信息管理措施

　　外国许多企业对内部电脑系统设立侦测监视的方法，同时在电脑内设下管制，要进入特别系统应有识别代号及密码，并且密码每周或每月更换，对任何非经授权即想进入电脑的调查者，不但会拒绝并留下记录，而且可测出是由哪部电脑或终端机所进入以追查可疑者。对于企业内部使用的作业系统也作了预防措施，防止外人以网络连线方式将公司机密取走或加以复制、毁损。在应用软件开发方面，特别是像设计开发制定程序时，公司特别注意不将公司机密载入或储进某个人档案中造成泄漏，并避免在设计时被人动手脚。

　　④特殊记载措施

　　公司内部的机密内容，一般记在纸上，形成机要文件。但如果职工利用工作之使，或第三人以不正当方法，取去影印，并再将原件放回原处，则公司很难短期内察觉商业秘密已被外泄，待发觉时，公司已是大势已去，更无从采取迅速的补救措施。为防患于未然，有些高技术公司即采用特殊用纸及墨水，使秘密文件无法用一般影印机复印，有些企业甚至用自创的特定语言(密码)，记载文件内容，来避免被窃其商业秘密。

　　⑤匿名采购

　　生产制造企业生产产品要依赖各种原材料、零部件等，因此要与外界的原料、零件供应企业发生经常性的业务联系，企业的采购者因此有可能被供货企业有目的地诱导出各种原料的用途、用量、产品供应对象等商业秘密。为弥补这一漏洞，有些企业或职工在采购重要物资时，经常以假名或匿名从事交易行为，以避免采购者受到人情或者其他不利因素的干扰，避免外部供应企业借机知悉商业秘密所有人及其如何使用此类物资等企业秘密。

　　⑥训练及离职处理

　　工业间谍往往以企业内部职工为刺探商业秘密的对象，因此国外企业十分重视其内部职工的管理及培训。在职工入厂时，即向其灌输保密观念，并针对不同部门，定期召开讨论会，了解哪些信息是新开发的，应纳入商业秘密，哪些项目是重点保护的使职工了解，哪些是本公司的重要知识产权，哪些是易被外界取得，以便在外人来产参观、询问或对外洽谈公务时保持高度警惕。有些企业为避免侵害其他公司的商业秘密，要求新来的人员保证不使用其他公司的秘密信息。在离职时，除应办理交接手续时，还告知应维护公的商业秘密或不得加以使用。有些企业还发函给职工跳槽的公司，给以礼貌性的警告，同时要求离职人员将自己持有的文件及储存于各种媒体的信息予以销毁，或返还给公司。

　　⑦反诱因条款

　　公司制度(包括人事、福利制度等)不良，往往是职工不满或离职的主要原因，职工对公司不满，甚至离职而另创公司，更是企业秘密外泄或遭到无权使用的主要原因。因此先进国家的雇佣合同中，常常制定反诱因条款而确立合理的福利制度及人事升迁渠道，并以此作为雇佣条件纳入劳动合同，以谋求劳资关系的和谐，降低职工(尤其是高级职员)的离职率或减少其泄露的可能性。

　　⑧商业秘密授权前考虑

　　其一，在商业秘密授权的情况下，授权人不仅应获得被授权人保密，并采取适当的保密措施的书面承诺，更应要求被授权人的各个受雇人签定保密合同，并事先议定商业秘密违约外泄，被授权人应支付的赔偿额。其二，在洽谈公司购并或技术授权的情况下，拟购并或可能被授权的一方，通常有机会派遣专家到他方的工厂或就其生产技术作进一步了解和评估。在此之前，双方的权利、义务应预先规定，以免后患。如交易失败，则一方如何主张其并未使用他方的商业秘密，因此仍可在相同技术领域继续竞争。另外，他方如何确保其技术秘密不因外泄而被擅用？这都需要在事先予以考虑并作出相应的约定与限制的。其三，在将商业秘密授权给他人之前，秘密所有人应谨慎拟定合同，详细界定该项秘密的范围及授权人应遵守的义务。实际中就曾发生过被授权后立即称该商业秘密的某一部分他早已知道，应剔除在合同之外，出现了扯不清的麻烦，打不完的官司。

　　为何要有企业和雇员间的保安制度

　　商业秘密一旦被透露将永远失去，就像瓷器，被打破后将意味永远失去，不能重新修复，所以建立完善的商业秘密保护制度，严格保护商业秘密显得特别的重要，商业秘密保护制度应该全面考虑对外和对内两个保密制度。

　　从内部来说。企业的商业秘密必然要为企业的一部分雇员知悉，因此，如何在企业与雇员之间建立保护商业秘密的制度，比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。企业内部对商业秘密保护，主要是建立保密规章制度和与雇员签订保密协议，并尽可能限制商业秘密的知悉范围。尽量控制知悉商业秘密员工的人数，如因工作要接触的，也尽可能将商业秘密进行分散，化整为零，使得个人手上掌握的商业秘密只是不能独立发挥作用的局部，只有将每个人手上的商业秘密都集中起来，才能成为完整的、具有实用性的商业秘密，而且限制员工打听与自己工作无关的业务技术情况。将含有商业秘密的生产过程安排在特定的保密区内进行，采取措施阻断外来视线，将机器的保密部分用箱体封闭。对属于商业秘密的原材料，用密闭容器盛装，不标名称，用颜色或符号代表。确定专人使用含有商业秘密的计算机，全面记录计算机的使用情况；对有关数据和文件进行加密，防止电子盗窃行为。

　　从外部来看，对外的保密主要体现在对外签署的相应合同上，例如在委托开发合同中，从委托事项中受托方必然知道相应的商业秘密，那么在合同中应当约定受托方应当负有保密义务，并且约定开发完成的技术秘密归委托方所有，受托人负保密义务。对于技术秘密转让合同，不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。对外比较容易透露商业秘密的还有对外宣传上，很可能在不经意之间商业秘密就被透露出去，我国在这方面吃的亏并不少，对于企业而言应当建立新闻发言制度，预先应当将相关宣传材料进行审查，确保商业秘密不被透露。

　　寻找侵犯商业秘密的法律救济途径

　　从我国现行法上保护商业秘密法律规定相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

　　民法上的救济。民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。根据商业秘密保密合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，权利人可以违约为由起诉。

　　劳动法上的救济。这种方式只适用于本公司雇员或者前雇员，雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

　　行政法上的救济。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定，当企业认为其商业秘密受到侵害，可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为。

　　刑法上的救济。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。在追究刑责任的同时，权利人可提起刑事附带民事诉讼要求侵权人承担民事赔偿责任。

　　华为原职工王××等3人曾任职硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作，在职时分别与华为公司签订保密协议，离职时也曾与华为签订《离职员工承诺书》。但秦××在离开华为公司时，将用光盘拷贝的涉及华为公司不为公众所知的部分技术机密文件带走。华为公司断然采取了刑事手段，深圳南山区法院就华为前员工窃密案一审判决，认定3人构成侵犯商业秘密罪。　

　　涉及侵犯商业秘密的纠纷在科技业界并不少见，但像华为商业秘密案中这样动用刑事诉讼手段的却非常少见。该案作为在全国知识产权领域极具争议、颇具代表性的案件，对类似商业机密或商业纠纷案件的处理具有积极意义。