光伏双反：第三方替代国或成致命伤

　　夏欣

　　美国启动的光伏“双反”调查，宛如达摩克利斯之剑，正悬于中国光伏企业项上。美国时间12月5日，一切或见分晓，这是做出初步裁定的最后期限。“根据美国反倾销、反补贴制度，‘立案’是指启动初步调查程序。”贝克·麦坚时国际律师事务所合伙人、美国伊利诺州律师龚雅玲告诉《中国经营报》记者，在美国国际贸易委员会(ITC)和美国商务部(DOC)正式立案后，目前调查程序正按期进行。

　　按照程序，在初步调查程序完成后，美国国际贸易委员会将对中国光伏企业是否对美国存在损害（或损害的威胁），做出一个初步的认定结论。“如果结论是肯定的，那么调查就会继续进行到下一阶段。如果结论为否定的，则调查终止。”不过，出现后一种情况的可能性几乎微乎其微。

　　核心：力争无损害抗辩

　　“我们已经联合一些企业，对美国国际贸易委员提出无损害抗辩。”中国机电产品进出口商会法律部负责人刘鹏旭日前接受记者采访时表示。11月29日，英利、天合等14家中国光伏企业也召开新闻发布会，表示将“团结一致，积极应对。”然而，众所周知的是，此次对中国光伏企业展开的双反调查集政治、经济等多重原因，从大环境看，调查结果将对中国相当不利。

　　按照惯例，美国商务部会选中二至三家公司作为强制应诉公司，其他公司则作为一般应诉公司。“行业大公司被选中的可能性比较大，比如在本案中，尚德、英利、天合等企业或将成为强制应诉公司。”龚雅玲说，“未被选中的公司也应该选择参与应诉，从而有资格获得较为有利的应诉企业加权平均税率。”在不久前美国商务部对中国多层木地板做出的“反倾销案”终裁中，其对部分未应诉的企业实施的是相当严苛的惩罚性税率。

　　事实上，除了不公平定价销售会被裁定为反倾销之外，按照美国的法律，“或者有造成损害的威胁”，也将被裁定为倾销。“后者就有些主观的成分在里面了，什么是造成损害的威胁，很难用数字界定。”龚雅玲称。

　　按照SolarWorld提交的报告：美国从中国进口的晶硅太阳能电池和电池板在2008年至2010年间增长了300%。2008年是2亿美元，2010年超过10亿美元，在2011年的前八个月内，中国对美国的出口总量已经达到了16亿美元。增幅惊人。“这算不算是一种威胁？”

　　“由于做出损害判断相当容易，美国国际贸易委员会可以把美国光伏行业不景气归为受到了损害，而且，也可以臆断为这是由于中国产品出口造成的。如果其他国家也可以拿这种因果关系做文章，对中国光伏行业不吝于是灭顶之灾。”某律师分析。

　　刘鹏表示：反补贴调查主要是针对中国政府的，反倾销主要针对企业。对于反补贴调查，除了企业提供数据之外，中国政府也要对光伏行业的产业政策、法规进行解释，同时提交中国官方数据，供美国商务部进一步验证企业数据。反补贴调查则主要包括“有没有补贴，补贴的额度；补贴是不是WTO框架下被允许的，补贴需不需要征税”。而反补贴的技术性抗辩的关键在于，“要证明政府补贴不是黄灯区（即WTO不倡议做的），因此，不应被征税。”

　　焦点：第三替代国选择很重要

　　据海外媒体报道，美国SolarWorld Industries America Inc 公司向美国国际贸易委员会和美国商务部提交的资料多达2000多页，可见其是有备而来。

　　美国国际贸易委员会和美国商务部是两个独立的部门，在反倾销、反补贴调查中各司其职。前者负责调查是否存在损害或者损害的威胁，后者则负责调查是否存在倾销或补贴。这两个部门各自的调查程序和裁定过程都是各自独立的。

　　反倾销调查的是企业（到美国市场的）出口价格与其在国内价格的差额。国内光伏企业要想证明没有在美国倾销，就必须提交其产品在国内销售价格以及出口到美国市场的销售价格的比较。但是，由于美国不承认中国的市场经济地位，美国商务部亦不认可产品在中国的销售价格为正常、公平的价格，因此中国企业不能使用其在国内市场销售价格与美国市场的比较。在双反调查中，美国商务部会选取第三替代国的价格与产品出口到美国市场的销售价格进行比较。

　　因此，国内光伏企业能否做出无损害抗辩是本次“双反”应诉的关键所在，其中，“第三替代国和价格是国内企业进行无损害抗辩的胜诉关键。”美国长盛律师事务所合伙人姜浩表示。

　　目前，美国商务部增加了六个国家作为新的“第三方替代国”，这也是2011年双反调查中最大的变数。直到今年年中，美国商务部一直都是用印度作为第三替代国。关键在于，第三替代国的价格能不能完全反映出中国产品的真正价格，二者之间是否有偏差，这对中国企业无疑是巨大的挑战。

　　“第三替代国价格也是反倾销中争议最大的部分。”龚雅玲表示。因为出口价格是“由第三替代国计算出的出口价格，这是使用模拟方式推算出来的，并不是是国内企业真实的出口价格”。

　　科技部中国科技发展战略研究院赵刚研究员认为：“上述六国与中国光伏产业的发展相距甚远，完全没有可比性。”目前中国的光伏产品产量占世界一半以上，上述六国加起来也不过是零头。因此，与上述国家比较对中国企业不公平。“因为上述六国的相同产品在其国内的销售价格肯定大大高于中国。”

　　从某种意义上说，“国内企业进行无损害抗辩的胜诉关键是第三替代国和价格，必须找出价格和中国相对差不多的国家，对成本的分析里还要加入是否有政府补贴。”姜浩律师表示。“由于所有参与方都有机会发表自己的意见，而选取哪个国家会引发激烈的争论，因为它将直接影响案件的结果。”

　　对于选取第三方替代国的重要性这一点，嘉兴市商务局公平贸易处负责人张峰的理解最为深刻。在不久前的木地板双反调查中，中国企业坚持以菲律宾作为第三方替代国，最终获得了美方的认可。“这一选择对于我们最终取得低税率奠定了基础。”据悉，嘉兴市被抽中强制应诉的两家企业都成功地完胜双反，而且也成功地保住了美国市场。浙江裕华木业有限公司获得零税率，浙江良友木业有限公司获得3.98%的低税率。

　　不过，“替代国的选择本身也不是一件容易的事情，需要替代国企业的全力配合，向美国商务部公开所有调查数据。”张峰称。

　　寻求多种司法救济渠道

　　另据记者了解，国内光伏企业有计划在美国设立合资或独资建厂的方式来规避双反。

　　但是，按照美国的法律，如果光伏产品在美国境内生产，就能规避双反裁定的税率吗？记者采访后发现，这涉及倒很复杂的法律问题。“在美国合资或独资建厂，的确能减少很多问题，只要生产是在美国境内进行的，就不会分所有者是中国人还是美国人。”不过，姜浩律师提醒，企业“必须保证其生产是全面的，而不能只是部分的生产。即只在美国组装或做最后的完成部分是不够的。”此外，“对于在中国完成的部分生产或组装是个十分复杂的问题，涉及很多法律，包括为规避美国反倾销法所采用的不正当手段所涉及的法律问题。”

　　对于其他司法救济渠道，龚雅玲表示：国内企业也有反诉的机会。比如，现阶段美国企业仍有大量的多晶硅、光伏电池和组件的生产设备等销往中国市场，这些销售行为是否也涉及倾销问题，或者是否在个案中还有其他问题等，也可整体考量。此外美国是个多元社会，各个团体利益不同，中国企业可以集结对我们有利的企业对双反的控诉提出不同的看法。

　　鉴于目前中美贸易摩擦频率越来越高，中国可再生能源学会副理事长孟宪淦建议，“中国商务部应该加强经常性贸易摩擦的应对机制，比如，联合国内企业，增加反制手段等。”

　　目前，中国光伏企业以及各个协会已经在实施不同的法律救济手段，积极应对美国双反调查。11月25日，应中国机电产品进出口商会和中华全国工商业联合会新能源商会的申请，中国商务部发布2011年第69号公告，对美国可再生能源扶持政策及补贴措施进行贸易壁垒调查。

　　商务部进出口公平贸易局负责人表示，如果调查结果认定上述政策措施违反世贸组织规则，构成贸易壁垒，商务部可以采取相应措施，如启动世贸组织争端解决程序。根据规则，本次调查在2012年5月25日前结束。

　　链接

　　2011年11月19日

　　美国7家美国太阳能电池板生产商向美国政府提起贸易申诉，这些厂商在申诉中称，中方企业利用数十亿美元的政府补贴，以远低于生产和运输成本的价格在美国倾销，幅度超过100%。要求美国政府对中国出口到美国的太阳能面板施加限制，并征收超过100%的反倾销关税。

　　2011年9月8日

　　美国参议员Ron Wyden致美国总统奥巴马的信中指出，相比2010年同期，今年以来中国在美国的太阳能电池组件产品增幅高达240%。另外，来自中国的光伏组件量在2006年～2010年之间增加了1593%。Ron Wyden提醒奥巴马，一些美国光伏企业已出现了破产，因而美国有关部门应该对来自中国的光伏组件进行反倾销和反补贴的调查，以避免更多工人失业。

　　

　　2009年8月底

　　德国两家大型太阳能公司Conergy和Solarworld向德国政府和欧盟委员会申请对中国产太阳能电池进行反倾销调查。