解密QDII第一大案

　　杨柏国

　　作为中国合格境内机构投资者(QDII)境外金融衍生品投资第一大案，华安基金管理有限公司(下称“华安基金”)诉雷曼兄弟国际(欧洲)公司(下称“雷曼欧洲”)案历时近三年之久，牵涉境内外逾十家关联主体和上万名投资者，备受国内外相关监管部门、金融机构、金融法律界人士高度关注。

　　路透社曾报道称，华安雷曼案是“中国金融投资机构诉华尔街投行第一案，包含诸多复杂的司法问题”。

　　尽管该案已于去年调解结案，华安基金“成功”获偿逾4700万美元，但整个事件的复杂程度远超想象，其中反映出的经验教训也绝非4700多万美元看起来那样光鲜。

　　日前，《第一财经日报》记者在掌握相关材料的基础上，独家采访了华安雷曼案的有关核心人士，在适度披露该案来龙去脉同时，更试图“以案为鉴”，就中国相关金融监管制度完善和金融机构“出海”避免重蹈华安基金覆辙等问题倾听权威人士的声音。

　　金融危机击垮“第一单”

　　“这是第一单，交学费了，情有可原，但看了那些协议，觉得我们还是有点被忽悠了，”一位知情人士在回忆起华安雷曼案时如是向本报记者表示，“这个案子我们是出于道义，一种法律上的良知来处理。”

　　上述的“第一单”就是中国首只QDII产品——由华安基金发起募集于2006年11月2日正式成立的华安国际配置基金(下称“华安配置”)。

　　本报记者从多个渠道获得的资料显示，早在2005年年初，雷曼欧洲就对华安基金拟设立中国首只QDII基金表现出极大的合作兴趣，一再向华安基金强调其丰富的投资经验和极高的道德标准，并多次派遣高层管理人员来华游说，希望能够参与华安基金的这只产品。

　　2006年3月16日，华安基金和雷曼欧洲签署了一份《产品合作协议》，约定由雷曼欧洲设计并安排与篮子基金挂钩的票据，华安配置即投资于该票据。同时，该协议约定“适用香港特别行政区法律”。

　　在签订上述产品协议时，华安基金尚未取得QDII资格。公开资料显示，2006年8月16日华安基金方获得中国证监会的核准。

　　同年11月10日，华安基金与雷曼欧洲以信函方式又签署了一份《委托函》，并附属了一份《业务授权协议》，约定由雷曼欧洲安排，华安配置以1.966亿美元购买5年期的美元结构性保本票据的有关权利和义务。

　　值得注意的是，《业务授权协议》中第7.1条约定，“除本协议明确规定的向基金管理承担的义务或责任，以及尽到合理的注意并运用合理的技能外，无需向基金管理人承担任何义务，也无需承担合同责任、侵权责任或者其他责任。”该协议在约定“适用香港特别行政区法律”的同时，还明确纠纷由香港国际仲裁中心管辖。

　　华安基金大尺度地“放权”今天看来无疑让人觉得难以理解。上述知情人士说：“后来才了解到，都是雷曼的人在搞，即便是当时华安基金聘用的几个所谓有国际经验的专家，后来发现或多或少都与雷曼欧洲有瓜葛，所以我觉得免责条款非常不合理。”

　　此后，华安基金和雷曼欧洲又签订了一份更新协议，并在2006年11月将华安配置募集的资金投资于雷曼欧洲设计并安排的面值为1.966亿美元的结构性保本票据，票据发行人为在开曼群岛注册的无烟煤投资(开曼)有限公司。

　　在无情的金融危机面前，无论是曾经的“蜜月之旅”，还是看起来精致无比的“衍生品蛋糕”原来都脆弱得不堪一击。

　　2008年9月15日，雷曼兄弟控股集团公司在美申请破产保护，随后雷曼欧洲等关联公司也纷纷进入破产程序。一场旷日持久的诉讼也因此拉开帷幕。

　　针尖对麦芒的诉讼

　　2008年9月24日，华安基金正式向上海市高级人民法院(下称“上海高院”)起诉。此前，华安基金已经在采取“拯救”措施。

　　记者从不同渠道获得的资料显示，早在2008年初， 在华安配置投资的零息票据净值跌至配置机制触发点的情况下，华安基金随即积极应对，但雷曼欧洲一再拒绝华安基金提出的将零息票据变现或转为其他金融工具的要求。

　　同年4月，伴随着贝尔斯登的各种传言，华安基金通过电子邮件向雷曼方面明确表示出对华安配置的担忧，并询问雷曼集团信用状况，雷曼方面当日竟然以电子邮件答复说“一点也不用担心”。

　　此后，华安基金又多次通过邮件要求与雷曼方面商讨关于如何处理零息票据的问题，但雷曼方面往往是在拖延数天后才有个简单的邮件回复，而华安基金提出的见面要求，甚至连通电话的要求都未能得到满足。

　　据介绍，华安基金主要的诉讼请求是，判令解除和雷曼欧洲的产品合作关系，要求雷曼欧洲赔偿9640万美元及相应利息损失。其事实理由包括，由于雷曼方面的破产，使得华安配置的投资运行已经处于“瘫痪”状态，雷曼欧洲的产品设计和安排存在瑕疵，未能及时披露产品的风险，未能采取积极的避险措施，等等。

　　在法律依据方面，华安基金认为雷曼欧洲未能尽到中国和英国监管部门规定的“投资专家注意”等默示义务，并违反了投资顾问的诚信义务。

　　而雷曼欧洲在法庭答辩时几乎全盘否定了华安基金的主张。不仅认为产品设计无瑕疵，而且《产品合作协议》只是意向书，没有约束力，真正有约束力的是《业务授权协议》，而根据授权协议，其在票据发行之后已经没有任何持续性设计义务。此外，雷曼欧洲还认为，不受中国有关监管法规约束的义务，也不存在默示义务。

　　在这场针尖对麦芒的诉讼大战中，管辖权问题首当其冲。雷曼欧洲根据《业务授权协议》认为应该在香港仲裁。当时这一问题也曾引起广泛的讨论。

　　日前，承办该案的上海高院民二庭审判长、高级法官张凤翔在接受本报记者采访时就这一焦点争议给出了答案：“华安基金拿的这个协议是没有约定管辖的，既然没有约定，按照处理涉外案子的原则，华安基金所主张的侵权行为部分发生在我国，侵权结果发生在我国，上海高院就有权受理这起诉讼。”

　　巨额标的、广泛影响和复杂的司法问题使得法院、原被告双方、代理律师等均严阵以待。张凤翔说：“这个案子一开始立案就经过那么多曲折，所以正式安排开庭也非常慎重，在举证期间举行了两次正规的听证，双方争辩非常激烈。”而在2009年6月15日、16日连续两天开庭时，双方都提请了境外金融专家和律师作证。

　　调解一波三折

　　华安雷曼案最终能够“握手言和”并非一帆风顺，而是一波三折。

　　据知情人士介绍，雷曼欧洲之所以愿意坐下来调解，关键在于其在中国境内的QFII(合格境外机构投资者)账户内的资产被冻结。

　　冻结雷曼QFII账户内的资金是一记不得不走的险招。本报记者获得的资料显示，早在正式起诉前的2008年9月22日，华安基金就曾试图申请诉前财产保全，但未被法院采纳。而在正式立案后，上海高院裁定对雷曼欧洲在中国农业银行总行营业部的QFII账户下的资金进行冻结，总额高达人民币6.59亿元。但同时也责令华安基金提供了巨额的担保。

　　冻结QFII账户当时颇具争议，因为涉及雷曼欧洲所在国英国的破产法是否适用中国的问题。如果适用中国，则雷曼欧洲在中国的QFII资产应当按照英国破产清算的规定处理，也就是不能冻结。张凤翔指出：“冻结QFII的依据是认定它是雷曼兄弟的机构财产，不是雷曼欧洲基金投资者的财产，而且迄今未见我国和英国之间在破产法领域有互相承认和执行裁定的先例。”

　　2009年11月11日，华安基金、雷曼欧洲及后者彼时的破产管理人普华永道会计师事务所提交了和解协议，雷曼欧洲同意一次性返还华安基金票据款，华安基金将境外相关票据权利转让给雷曼欧洲，同时协助雷曼欧洲将QFII账户内的资产出境。

　　故事本来到此就可以画上句号。但令双方和法院未曾想到的是，QFII销户和资产出境，不仅需要走国家外汇管理局的流程，而且还涉及国家税务总局对QFII投资所得征税的问题。

　　“外管局还好，问题主要就是卡在税务这边，国家税务部门对这种QFII投资所得是否要征税，以及如何征税，缺乏细致明确的规定。”知情人士回忆说，“为了税这个事，当时协调了很多方案，开始想预留一部分资金在中国境内，但预留多少、预留钱放在哪里，又成了新的问题，拖了一年多时间，最后经多方协调，采用了预缴税方法才办妥。”

　　2011年5月17日，该案当事人正式签收法院出具的调解书。同年11月1日，华安基金发布公告称，收到雷曼欧洲支付的和解款和利息合计逾4700万美元。

　　华安雷曼案大事记

　　●2006年3月16日，华安基金与雷曼欧洲签署《产品合作协议》

　　●2006年11月2日，华安国际配置基金(首只QDII)正式成立，初始规模为1.96亿美元

　　●2006年11月10日，华安基金与雷曼欧洲签订《委托函》并附属一份《业务授权协议》

　　●2008年9月15日，雷曼兄弟控股集团公司向美国法院申请破产保护，随后雷曼欧洲和雷曼兄弟金融公司等关联公司也纷纷进入破产程序

　　●2008年9月24日，华安基金向上海市高级人民法院递交针对雷曼欧洲的民事起诉状，并向上海高院申请冻结被告9640万美元的等值财产

　　●2009年6月15、16日，上海高院公开开庭审理

　　●2009年11月11日，双方当事人提交和解协议

　　●2011年5月17日，双方当事人正式签收法院出具的调解书

　　●2011年11月1日，华安基金公告称，华安国际配置基金已于2011年10月27日收到雷曼欧洲支付的和解款项及利息合计4724万美元