支付宝风波：应当遵守什么规则

　　陈小洪

　　最近一段时间，支付宝风波成为商界、媒体最关心的问题之一。据报道(如《南方周末》2011年6月16日、《长江商报》2011年6月21日等)，风波引爆于5月中旬，阿里巴巴大股东雅虎指责马云擅自将集团旗下子公司支付宝的所有权转移到马云控股的一家公司(浙江阿里巴巴)，以帮助支付宝获得在中国境内经营第三方支付业务的牌照。有人评价马云为“爱国流氓”，有人批评马云此举“错在违背支撑市场经济的契约原则”。另一股东软银据说一直都保持沉默。

　　所谓转移对支付宝的控制权，媒体是指马云在未经雅虎和软银同意下，决定取消雅虎、软银合计持股70%和马云合资的阿里巴巴集团公司对支付宝公司的控制协议。笔者不知道这个协议如何及何时产生的，但估计协议产生，与2009年6月和2010年10月先后两次将支付宝阿里巴巴集团公司持有的70%和30%的股权，即全部股权转给内资企业浙江阿里巴巴的情况有关。通过这个协议，尽管股权转让了，估计雅虎、软银仍能通过阿里巴巴集团公司从支付宝继续获得控制权性利益(通常以咨询、服务及相应的收费合同方式获得权益)。据报道，雅虎、软银并没有反对当时的股权转移，这可能是因为雅虎、软银考虑到中国可能出台政策限制支付公司外资股份比重，因而同意调整股权，可以通过控制协议保障自己的利益。据媒体报道，马云针对批评表示自己的决定是“透明的、合法的、有理的，但不完善”。笔者不了解具体情况，但想通过这件事讨论一些基本的认识。

　　第一个问题是中国可否出台新的或调整已有的涉外经济政策和法规。因为据报道，支付宝风波与中国可能出台明确新的政策有关，即存在如何看待支付宝风波发生环境的问题。笔者的看法是，涉外经济法规是公法，中国政府显然有权进行有关的调整。首先这是国家主权问题，中国政府有权在其管辖范围内出台或调整政策及法规。其次，涉外经济政策和法规，随着中国及其与它国经济关系的变化，进行相应的调整，甚至出台新的规则，则不仅是有无权力的问题，更是与时俱进的必要行为，是合理的。例如美国、澳大利亚过去没有外资安全管理法，以后随着外资的增加，根据国内及国际的情况，它们就出台了相应的管理法规，而且不断地修改。

　　第二，中国涉外经济政策和法规的出台或调整，应否考虑对外国投资者利益的影响。我认为基于中国与世界经济的日益融合，并且考虑国际惯例，应当考虑对外国投资者利益的影响。但根据情况，考虑对外影响的具体的处理安排可有所不同，因为“桥是桥，路是路”，市场经济重视自我承担风险。外国投资者在中国的投资有不同的情况。对原来在中国就合法合规的投资和经营，如果调整政策法规有影响，中国应早点说明，可给外国投资者过渡期，以利其进行有关的调整。中国是这样做的，如中国修改税法，决定取消外资企业优惠税收待遇政策，但讨论了几年，正式修改税法时对已享受优惠政策外资企业又给了延期实施新法等过渡安排。另一种情况是，中国法律不允许，但因法规不完备，通过相应的法律安排也可能形式上合法的“擦边球型”的投资和经营。典型案例就是许多外国投资者用控制协议模式投资互联网公司的情况。中国对外国投资者投资中国电信、媒体、金融业在法律上是限制或禁止的。但由于中国业者(通常是民营企业)需要资金，外国投资者希望投资中国，于是发明了所谓控制协议模式绕开投资限制：表面上外国投资者没有直接投资中国的有关企业，但通过控制协议安排了资源或资金的投入，并获得了对中国公司的控制权及相应的利益。这种模式致命的问题，是其合法性的基础是中国重视股权控制不重视协议控制。而商业上，这两种控制只是控制法律方式不同，实质上可有同等效力。因此为不与某些行业领域禁止或限制外国投资的法规冲突，中国理所当然的可以出台政策禁止或限制相应领域的外国投资者的控制协议。这样形式上合法就可能变成违法，或要经重要实质性调整才能合法。目前，中国互联网领域控制协议模式大量存在，主要是中国资本项目逐步放开的进程问题，而不是领域限制问题。但支付宝风波涉及的是金融服务领域开发的问题，因为原为电子商务辅助业务已变为电子金融老大的问题了，于是马云与其外国投资者遇到了业务可能会不合法的问题。在这种情况下，政府出台政策不会过多考虑外国投资者的利益，因为对这些领域的外国投资，根据中国政府过去的政策及一再发出的信号，中国政府是禁止或限制的。

　　第三，当中国调整了涉外经济政策或法规，禁止或限制外方的投资和控制协议时，当事人应当遵守原来的约定，还是遵守新的法规调整当事人的关系。我认为明智的做法是后一种做法。原因有以下几点：可以避免所有的当事人利益都会受损；按“公法优先私法”原则，在中国做生意的当事人必须遵守中国的新规则；如果本来就是前述“擦边球型”的投资，当事人应当按“责任自负”原则承担自己的责任，包括调整关系的责任；如果商事行为的当事人中有获利者，例如马云先生，在调整有关关系时，应当根据合同及公认的商业原则给受损方适当的补偿。

　　坚守市场契约原则不是已有的合同契约不能变，而是变化要合理有据，利益能合理安排。有远见的商人都会根据长远目标和长期利益坚守原则，同时灵活应对环境的变化。根据媒体报道，马云和雅虎、软银正在进行补偿谈判。首先公开发难的雅虎似乎是明白大势的商人，按马云的说法，现在的谈判，雅虎好谈，软银不好谈，因为雅虎已经很清楚形势，谈判是利益问题。

　　第四，中国政府和商人都应研究如何合理调整政策及合理应对问题。例如中国政府如果不允许在金融服务业有控制协议，最好尽快明确之，以利当事人合理调整有关关系。

　　(作者系国务院发展研究中心企业所研究员)