马光远：吴英若死将成时代的耻辱

　　面对一个80后的创业者，面对中国民营企业日益恶化的生态，面对中国金融市场复杂的博弈情势，如何对待吴英，其实并不需要太复杂的政治和法律智慧

　　2012年1月18日，浙江省高院对外界极度关注的吴英集资“诈骗案”二审宣判，驳回吴英的上诉，维持死刑判决，并报请最高人民法院核准。而这样一个维持死刑的裁定，却引发了更大规模的争议，多位关注中国法治和金融改革以及民营企业生存的有识之士呼吁最高院慎用死刑，刀下留人。本期专栏我们特约几位学者从金融、经济、法理等多个角度分析这一在中国金融和司法改革历程中难以回避的重要案例，以期为读者提供更多思考维度。

　　吴英案自发生迄今已经5年之久，其复杂程度和重要性已超越了案件本身，成为中国金融制度和司法改革展示给世界的又一个重要标本。关注吴英命运者既有对中国金融改革迟滞和民间借贷长期不能合法化的远虑，也有对中国民营企业融资生态日益恶化的担忧，当然，在法律层面，如何甄别吴英集资的性质以及如何适用法律，也一直成为中国法律界高度关注的话题。这样一个跨越各界的关切，攸关中国金融、民间借贷、民间创业以及法治现代化的案例，在很多地方存疑的情况下，却匆匆地在春节之前裁定“斩立决”，怎能让人坦然接受？

　　法理存疑

　　从法律层面而言，我国《刑法》对脱离主流金融供应体系而存在的集资行为，确立了两个罪名，一个是非法吸收公众存款罪，此罪因河北孙大午而国人皆知；另一个罪则是集资诈骗罪。根据《刑法》192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。但是，如果要定吴英集资诈骗，起码有三点根本无法自圆其说：其一，诈骗者目的是为了占有，最好的办法是骗到钱之后远走他乡，一跑了之，然而，吴英却买房买地买公司，置下大宗资产，购买100多间商铺，注册8家实业公司；其二，最高人民法院曾经规定了七种认定集资诈骗的情形，包括明知没有归还能力而大量骗取资金的，非法获取资金后逃跑的，肆意挥霍骗取资金的等，无一和吴英案类似。以个人挥霍为例，吴英集资7亿多元，但用于个人挥霍能够认定的只有1000万元左右；其三，吴英案集资的对象只有11个人，而且都是亲朋好友，且主要的债权人无一主动控告吴英诈骗。在民间借贷大量存在的浙江，其司法系统也在2008年出台的关于《当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题会议纪要》就明确规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难未能及时兑付本息引发纠纷的，应作为民间借贷纠纷处理。”

　　吴英案在办理过程中的反复，再次说明其法律认定上的复杂：自吴英被刑拘后，案件经过两次补充侦查，才最终被提起公诉；公诉机关也从东阳市检察院改为金华市检察院；起诉罪名从非法吸收公众存款和合同诈骗，最后确定为集资诈骗。我们不知道，在司法机关对吴英案定性的转换过程中，究竟经历了如何的激辩和思考？但既然在法律定性如此复杂的情况下，按照刑法的谦抑原则(是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果)和疑罪从轻从无的精神，断无道理选择足以致吴英于死地的集资诈骗。因此，笔者疑认为，在以上种种存疑和坊间疯传吴英被冻结扣押的资产贱卖，一些官员亦联名上书要求判处吴英死刑，并且在吴英的一些举报并未查清的情况下，却匆匆地裁定死刑，怎能不令人浮想联翩？

　　民间金融的尴尬

　　除了法律层面，吴英案引发关注的另一个重要原因，是对中国金融改革止步不前和中国民间借贷惨淡生态的关注。特别是历经2011年江浙一带中小企业的再度大规模倒闭、民间高利贷举国疯狂以及温州商人“跑路”的风波之后，中国金融官方垄断和民间借贷长期不能正名备受国人诟病。由于金融抑制的长期存在，民间金融不仅成为我国民营经济的主要资金供应者，而且成为改革开放30多年，中国财富增长的主要推动力量之一。学者刘伟的研究表明：改革以来，我国62%以上的GDP由非国有经济所贡献。这意味着，改革30多年以来，我国的经济增长主要来源是非国有经济的成长。但与此形成鲜明对照的是，中国整个金融体系对资金的供应却呈现相反的扭曲状态：对经济增长贡献不到40%的国有经济部分，获得的贷款资源却占金融机构贷款总量的70%以上，而对国民财富贡献高达62%的非国有经济，只能从主流金融机构拿到不到30%的贷款。

　　也就是说，中国的主流金融机构，将大量的信贷资源给了大企业和国有部分，但其创造的财富和其占有的资源之间明显不成比例；而身份尴尬的民间金融，反而成为中国财富增长的最主要的金融动力。学者辜胜阻在温州市的调查也表明，中小企业能够从银行等主流的金融机构获得贷款的比例只有10%左右，80%以上依靠民间借贷生存。

　　在这种情况下，吴英作为一个民间的创业者，其选择民间集资事实上就成了一种不得不选择的行为。吴英对于自己的行为多次表示，自己想做生意，又没有钱，银行又不贷款，只好通过民间借贷的方式，这多少反应了被排除在主流金融秩序以外的民间创业者的无奈；笔者2011年多次到江浙一带调研，提起吴英案，绝大多数的人为其鸣不平，认为在民间借贷非常普遍的江浙，将吴英这种形式定性为集资诈骗，并且一审判处最高刑，不仅不符合当地民间金融的生态，更不符合民间借贷“阳光化”的大趋势。

　　更好的选择

　　回到现实本身，吴英作为江浙一带草根金融资金断裂的悲剧人物代表，其无非是在主流的金融机构无法给其创业提供金融支持的情况下，用当地公认的融资模式，构筑自己梦想的产业帝国而已。我一直在想，既然中国金融的知识谱系本身一直处于一个不能自圆其说的扭曲状态，既然国办的机构根本不愿意让信贷流向大量的中小企业，既然民间借贷以非法的身份尴尬地承担着民间资金主要供应者的重任，我们又有什么理由指责吴英的行为非法并且断然判其死刑？改革开放30年的实践已经雄辩地说明，维持官办的金融垄断造成了中国金融资源配置的低效率，造成了极大的浪费，造成了近几年让人痛心的“国进民退”的逆改革的事实，更造成了官办的金融机构依靠全球最高的存贷差赚取暴利，压制实体经济生存空间的事实。

　　要真正化解民间借贷的风险，必须以开放的姿态，放开民间金融，打破主流金融机构的垄断。既然中国现有的金融机构无法满足实体经济的要求，那就应该大力发展金融机构，放开对中小银行和小额贷款公司的审批，鼓励大量成立为中小企业服务的金融机构，并将民间信贷纳入主流的金融体系。防止民间借贷崩盘的关键是将其纳入主流的金融体系。我们承认，任何开放都会有监管的风险，但事实证明，没有任何风险比金融业不开放诱发的风险要大。而不是继续打击，甚至通过杀人来维持金融垄断的事实。

　　在一个金融生态极其扭曲的时代，在一个金融和法治都需要文明外衣装饰的时代，我们除了杀人，难道就不应该有更多的反思和更好的选择？杀一个吴英，就能改变处于死亡边缘的数十万的中小企业，依然飞蛾扑火般争抢昂贵而又紧缺的高利贷资源的事实？因此，正如张思之先生所言：“理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理。更何况杀人宜少应慎已成国策！”温家宝总理2011年国庆期间到温州调研，也提出要引导民间信贷走向阳光化，“正门开得不大，旁门就要打开”。也就是说，历经2011年民间借贷的疯狂，将民间借贷纳入主流的金融体系已经成为各界的共识。各界都期待借此机会，真正打破金融垄断，改变民间金融长期地下化的生态。在这种情况下，判处吴英死刑，实属匪夷所思。在中国社会转型和改革的进程中，我们曾经有很多耻辱性的标杆，做点小生意所谓投机倒把被判死，开个家庭舞会被认定为流氓判死，如果吴英被判死，再过不到10年，我们就会发现，这将又是一个多么可笑、多么可悲的标杆。

　　中国社会在进步，转型的中国也在一步步走向文明，在这个过程中，执政党的执政能力和执政理念也在进步，推动中国改革，尤其是推动中国经济改革，优化经济秩序的治理，已无需通过死刑这种已经被绝大多数国家抛弃的手段，这是作为一个大国的执政者必须具备的自信。面对一个80后的创业者，面对中国民营企业日益恶化的生态，面对中国金融市场复杂的博弈情势，如何对待吴英，其实并不需要太复杂的政治和法律智慧。我们只是希望，在中国改革和制度变迁的进程中，少一些血腥，少一些多年之后让我们自己都脸红的标本性的反面案例；同时也期待，通过善待吴英，善待中国民营企业，推动中国金融改革迈出真正的步伐，让民间借贷真正成为主流金融的重要组成部分。如此，则吴英个人之幸，中国法治之幸，中国金融之幸，也是所有中国人之幸。

　　期待通过善待吴英，善待中国民营企业，推动中国金融改革迈出真正的步伐。

　　马光远为经济学博士、资深律师