冷新宇

　　利比亚的战争成为2011年度持续关注的热点，思考在战争背景下中国海外投资保护面临的问题，已经到了刻不容缓的地步。

　　损失刚刚浮出水面

　　商务部发言人日前表示，目前中国在利比亚承包的大型项目一共有50个，涉及到合同的金额是188亿美元，按照当前汇率换算，计人民币1233.28亿元。这已经是天量的损失，但是这还仅仅是全部损失的一个方面，更多的损失还有待统计。

　　根据笔者粗略估算，其他损失可能还包括如下几个方面：(1)商务部并未严明所谓“合同金额”确切指何含义，但是一般而言，大型工程的展开需要融资，绝不仅仅包括为项目运作而设立的项目公司的注册资本，银行系统对项目公司提供的间接融资数量可能是直接融资量的数倍；(2)因为武装冲突的爆发，导致工程进度无限期搁浅，由此损失掉的从项目投入运营中获得的预期收益；(3)因为战乱而导致的工程设备以及公司其他固定资产的损毁；(4)撤离利比亚的中资机构雇员的薪金。因此，实际上真正的损失远非合同金额可以涵盖。

　　事实上，众多民营企业在利比亚的损失还没有浮出水面。即便只考虑国有企业的损失，我们也没有理由保持乐观。以中国铁建为例，该公司公报声称，其在利比亚承揽项目的损失已经部分得到保险赔付，因此中国铁建承担的损失似乎是可控的。

　　但问题是，对中国铁建提供保险的是中国出口信保公司，虽然实际损失金额可能经过保险运作得到一定程度的抑制，但当保险公司同为我国国有企业的情况下，填补亏损的银子不过是从另外一个口袋里面掏出来而已。更何况，13家央企的投资中，保险覆盖的合同金额实际上只有可怜的5.68%。理论上在理赔后保险公司已经取得了代位权(即保险公司获得向不履行合同的利方当事人主张索赔的权利)，但这一权利仅仅是纸面上的。

　　这些合同面临的最大风险并不是利比亚现任政府认不认账的问题，而是现任利比亚政府在这场战争结束后还存不存在的问题。如果履行合同的主体都不复存在了，保险公司取得的代位追偿权利还有何用处？

　　对于那些没有投保的企业来说，战争风险意味着绝对的损失和被动的地位。法、英主导下的西方希望通过战争迫使卡扎菲领导的利比亚政府倒台，不论卡扎菲实际控制的政府是否倒台，中国企业的损失都是板上钉钉的事情。

　　其一，以现任利比亚政府为合同当事方的这些工程合同，属于主权债务，如果卡扎菲短期内迅速倒台，新上台的政府可能采取不承认的态度，而利比亚的其他当事方可能以不可抗力或情势变更为理由拒绝履行合同。

　　其二，如果卡扎菲不倒台，利比亚如同当年的伊拉克一样陷入一场长期战乱的困局，那么即便现任利比亚政府承认上述债务，但利政府的资产已经因为此前安理会1970、1973号决议的执行被他国冻结，利比亚政府的偿债能力将在长期的军事斗争中被迅速消耗掉，这些合同的履行成为未知数。

　　中国公司滞留当地固定资产以及尚未竣工的工程，还面临特殊的风险。某些工程因为其性质、用途可能被识别为战争法意义上的军事目标。即便这些实物不是军事目标，但如果附近部署了军队，仍然可能遭受附带伤害。

　　武装冲突带来的第三重危险是，中国公司的资产遭到战乱地带居民的抢劫。

　　商务部以及各家央企到目前为止还没有公布13家央企签订的合同是以什么货币结算。不管卡扎菲政府是否下台，这些合同即便以美元、欧元等硬通货结算，外汇管制措施都将使得中国公司面临汇兑风险。如果合同以利比亚的本币第纳尔结算，将是更加糟糕的结果，因为战争环境下本币必然进入急剧贬值的通道，到时候拿到的只不过是一吨一吨的废纸。如果以人民币结算，中国公司又面临两重风险：其一，利比亚手中是否有足够的人民币储备；第二，利当局的人民币储备不够支付时，因为安理会1970和1973号决议对利比亚实施经济制裁的原因，利当局不可能从其他国家兑换人民币。

　　中国的损失无法对冲

　　中国法人在利比亚境内的投资已经遭受了巨额的直接和间接损失，但更可怕的问题是，利比亚的战乱导致了国际原油价格的大幅攀升，考虑到我国作为原油进口第二大国的背景，原油价格的上涨将导致整个中国经济为此付出沉重的代价。由此可见，欧美主导下的针对利比亚的空袭行动中，实际上使得中国经济蒙受了天量的损失。

　　与中国政府主张相近的俄罗斯可能也面临投资、贸易和安全利益的损失，但作为全球最大产油国之一，因为原油价格的飙升，俄罗斯经济面临的风险在一定程度上可以得到对冲；而中国经济在缺乏对冲手段的情况下，不得不去接受硬性的冲击。

　　即便原油出口收入增加可以对冲战争损失，俄罗斯政府总理普京还是表示，俄罗斯未能在安理会表决1973号决议时候投反对票，是一个绝对的错误。引起战争的原因是多层面的，因此一个安理会常任理事国对于是否动用武力的态度通常是综合考虑政治、经济、安全、军事等各方面因素的结果；但仅从战争给本国经济利益造成的损害，俄罗斯政府的教训又何尝不是中国政府的教训？

　　法律救济途径匮乏

　　利比亚战事升级，对于联合国安理会的五大常任理事国来说，只有中国政府面临百分之百的损失。英法两国急于推翻卡扎菲政府寻求利比亚政治局势的洗盘，制造战乱正是他们希望的。推翻卡扎菲并不是美国政府必然寻求的目标，但长期对利比亚实施单方面经济制裁使得美国经济与利比亚的联系并不密切，更加谈不上能源依赖，加之自洛克比空难以来对卡扎菲政府形成的敌对情绪，更使得美国国民对利比亚战事持无所谓的态度。俄罗斯可能因为利比亚危机而损失经济和战略利益，但失之东隅收之桑榆，原油价格上涨可以部分对冲掉俄罗斯的损失。只有中国政府和企业面临硬性的经济损失，而这些经济损失将由纳税人来承担。

　　然而，面对如此巨额的损失，中国企业缺乏挽回损失和救济权利工具。一般而言，规范国家间投资关系是通过国家签订双边投资保护条约的方法来实现的。通过双边条约的方式，条约当事国相互承诺保证拥有对方国籍的公司得到最惠国待遇、国民待遇等一系列权益。在此框架下考虑我国公司的保护问题，我们绝望地发现，中国尚未与利比亚政府签订任何双边投资保护条约。由此，在中国政府与利比亚现任政府以及将来可能上台的新政府的关系上，存在着天然的法律救济手段的缺位。

　　另一种思考保护策略的途径是在国际贸易范畴内考虑问题。国际贸易不论是货物交易还是服务输出，均以合同为前提。但各国合同法中普遍存在不可抗力或情势变更的例外规则。不可抗力即法律界定的无法预料的、无法抗拒的、无法避免的外部力量；而情势变更意味着履行合同的环境发生了根本性的改变，以至于完全超越了合同订立时当事人假设的作为合同履行基础的客观条件。

　　不论是不可抗力还是情势变更，中国公司在此例外规则下最多只能不再继续履行合同，而不是主张对方当事人赔偿损失。投保或许能缓解战争风险，但在保险公司同为中国国有企业的情况下，问题得不到根本性的解决。

　　风险何时才能可控？

　　中国经济因为利比亚战争遭受巨额损失，充分暴露了本国企业缺乏风险管理意识弊病。

　　我国当下正在从资本输入大国演进为资本输出大国。但资本输出过程中面临欧美先进国家的苛刻壁垒，中国公司不得不转向安全环境差、市场环境差且极易发生战乱的发展中国家。如果这一先天局限还不能促使我们思考确保投资安全的途径，如果近年来中国公司在西亚、北非不断面临投资安全的威胁，还不足以促使我们制定风险管理的策略，那么今后中国企业的对外投资遭受比在利比亚更严重的损失，也不足为奇。

　　撤退侨民的果断行动带来的赞誉并不能掩盖中国企业一败涂地亏损的窘境。保险覆盖率低在媒体口中是国企缺乏风险管理意识的明证，但这也仅仅是表面现象。更值得思考的问题是，一方面国有企业的管理层是否真正具备风险管理的意思，对其在不同危险程度国家(地区)制定差异化的进入策略和保护策略；另一方面是，本国政府在外交政策方面是否为本国的海外投资预留了足够的保护空间。

　　央企在利比亚投资情况

　　利比亚是中国对外承包工程业务的重要市场之一。13家中国央企的投资，主要集中在房屋建设、配套市政、铁路建设、石油和电信领域。目前，央企在利项目实施情况已上报的有：

　　中国铁道建筑工程总公司，在利比亚有3个工程总承包项目，分别是沿海铁路及延长线(的黎波里-苏尔特)、南北铁路(黑谢-塞卜哈)和西线铁路(的黎波里-加迪尔角)，合同总额42.37亿美元，未完成合同额35.51亿美元。

　　中国建筑工程总公司，目前在建工程均为政府国民住宅项目，工程规模为2万套，累计合同额约合176亿元人民币，项目已完成工程量近半。

　　中国葛洲坝集团公司，有7300套房建工程施工项目，合同金额约合55.4亿美元。截至2月18日，累计完成合同工程量16.8%。

　　中国十五冶建设有限公司，承建了FWAM水泥厂和NALOUT水泥厂两个工程项目。

　　中国建筑材料集团有限公司旗下的中建材国际装备有限公司，2009年10月28日签署了日产4600吨熟料水泥厂土建和安装合同，合同总金额逾1.5亿美元。

　　中国冶金科工集团下属子公司中国一冶集团有限公司，有2个工程承包项目，分别为EAST MELITA地区5000套单元住宅和配套服务设施EPC工程总承包项目、米苏拉塔水泥厂生产线一期土建工程项目。两个项目未完成合同金额约为人民币51.31亿元。

　　中国石油天然气集团下属的中石油宣布，暂停在利比亚的开采活动，近400名员工全部撤离，设备封存。中石油在利比亚的设施曾遭袭击，目前还没有公布遭破坏的具体情况。

　　中国水利水电建设集团公司，在建项目6个，合同总额17.88亿美元。

　　(据公开资料整理)

　　

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