此次修法在降低职业病诊断门槛、强化政府责任方面有所进步。但只有确认和保障“劳工三权”（团结权、集体谈判权、集体争议权），才是保护劳动者的最终路径

　　□ 财新《新世纪》记者 蓝方 | 文

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　　距

　　离2009年深圳耒阳籍尘肺工人集体维权事件，已经过去了整整两年。徐新生、徐瑞宝和李万美，三个还没有拿到赔偿的工人，至今还在繁琐的法律程序中打圈。

　　 生命跑不过法律程序，几乎是很多中国职业病患者的宿命。2011年6月27日首次提交立法机关审议的《职业病防治法修正案（草案）》（下称《草案》），能改变他们的命运吗？

　　维权与生命赛跑

　　 深圳耒阳籍尘肺工人曾从事的工作——风钻爆破，是深圳建筑行业必不可少的工序，作业过程中会产生大量粉尘。自上世纪90年代初，湖南耒阳籍工人老乡拉老乡来到工地，久而久之甚至垄断了这一行业。

　　 从1999年开始，陆续有风钻工人患尘肺病。他们中绝大多数没有劳动合同，没有工伤保险，甚至没有企业承认他们曾是自己的工人。多年的坎坷维权过程中，不断有病人死去。

　　 历经种种波折，十年后的2009年，这批患病工人才得以联合起来集体维权。多次斗争、妥协的结果是：政府为工人们主持了劳动关系认证，近90名“无法确认劳动关系”的工人，得到了政府的“人文关怀”——尘肺病I期患者与死者家属赔偿7万元，II期赔偿10万元，III期人文关怀13万元。其中能被确认劳动关系的十余名工人，则按法律规定的程序和赔偿标准进一步索赔。

　　 这11名工人就此走进了法律程序的迷宫。一位工人选择与单位私了，六位放弃诉讼选择“人文关怀”。只有四名工人进入了职业病鉴定和工伤认定环节。其中一位顺利拿到了20万元的赔偿。最后的三个人，则经历了工伤认定的行政复议和行政诉讼，以及民事索赔的仲裁和一审程序。

　　 “我相信最后肯定能赢，但不知道是否还能等到。”尘肺病工人徐新生说。如今，用人单位又就一审判决提起上诉，这也是法律程序的最后一环。漫长的维权，似乎已经看到了曙光。

　　 然而，已是尘肺III期的徐瑞宝，每说两句话便需要停下来吸一口氧。40岁的徐新生，是三人中患病程度最轻的，他本准备去北戴河国家煤矿工人疗养院洗肺，却在今年年初查出肺结核——洗肺只会加重他的病情。“只怕我们的生命还是跑不过维权。”

　　 这场仅有少数人能走到终点的维权马拉松，仅仅是这些年来中国职业病群体性爆发的序曲。在此之前，是河南工人张海超开胸验肺；在此之后，是同在深圳打工的张家界籍风钻工维权。紧接着从河北围场、甘肃古浪到四川甘洛，数百尘肺工人集体维权事件频发。

　　 出现在媒体上的故事大同小异，一个又一个村庄的年轻人结伴外出打工，辗转多家工厂或矿山。他们没有书面的劳动合同，也没有劳动保护。多年后发现患病，工厂、煤矿甚至已经倒闭。工人维权的起点，乃是一纸职业病诊断书，而他们却无从提供诊断所需的种种材料，在维权的第一个环节即被拒之门外（相关报道参见本刊2010年第2期“尘肺病：维权无尽头”，2011年第4期“维权跑不过生命”）。

　　 针对职业病维权中的程序障碍，修改施行九年的《职业病防治法》的呼声渐高。2011年6月27日，十一届全国人大常委会第二十一次会议对《职业病防治法修正案（草案）》（下称《草案》）进行第一次审议。卫生部部长陈竺在常委会会议上对《草案》进行说明时介绍，《草案》保留了现行职业病防治法的基本框架，着重理顺职业卫生监督管理体制，解决职业病诊断鉴定难等当前职业病防治工作中存在的突出问题。

　　 不少学者对此次修法降低职业病诊断门槛、强化政府责任的方向给予了肯定，但同时强调，确认保障“劳工三权”，方是保护劳动者的最终路径。

　　程序纾困有限进步

　　 对于罹患职业病的工人而言，维权的起点是职业病诊断。

　　 工人们遇到的第一个问题，即是诊断机构太少。按照规定，仅有省级以上卫生部门批准的医疗卫生机构方可进行职业病诊断。而在实践中，职业病诊断则被地级市一级的职业病防治所垄断。

　　 在“开胸验肺”事件中，张海超曾到多家二三级医院就诊，但都无法得到尘肺病诊断结论——它们都不具备职业病诊断资格。北京的多家医院则碍于职业病诊断的“属地化管理”，无法对其确诊。

　　 2009年8月，卫生部曾发文，要求到2010年5月底前，每市（地）建有两家以上的职业病诊断机构。此次修法的《草案》进一步打破限制，明确了职业病诊断机构应当具备的条件，使符合条件的医疗卫生机构都可以取得职业病诊断机构资质，增加劳动者自主选择诊断机构的机会。同时还规定职业病诊断机构不得拒绝劳动者进行诊断的要求。

　　 不过，找到诊断机构仅是第一步。根据现有的职业病诊断机制，劳动者申请职业病诊断时需要提交职业史、既往史、职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果、工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等一系列材料。其中大部分资料都掌握在用人单位手中。虽然《职业病防治法》要求用人单位如实提供相应资料，但在现实中，企业往往不愿意“自证其罪”。

　　 由北京义联劳动法援助与研究中心（下称义联中心）发布的《职业病调研报告》显示，在其调研的工人中，48%的人曾因材料不齐全而被职业病诊断机构拒绝受理。对于没有签订书面劳动合同的工人，不少用人单位会一口咬定不是自己的工人。有26.2%的工人在向用人单位索要相关材料前，先要为证明劳动关系而进行仲裁及诉讼。为准备齐所有诊断材料，四分之一的工人用了超过三个月的时间，三分之一的人花费超过了1000元。

　　 待材料齐备，经过平均34天的等待后，工人们才获得职业病诊断结论，随后方可进入工伤处理程序。

　　 义联中心的调研发现，57.8%的患者经过30天以上的等待，才能领取到工伤认定书，其中最长者花了整整1461天。此后，51.8%的患者又要经过30天以上的等待，才能得到劳动能力鉴定结论，最长者花费了122天。这三个程序中的每个环节都可能面临异议而又复议或重新鉴定。

　　 此时，若有工伤保险，可由工伤保险基金赔付；若无保险，则还要再向用人单位追偿。如果对用人单位的赔偿标准不满意，又需要劳动仲裁，还可能启动民事一审、二审。若用人单位恶意抵赖，还可能再启动强制执行程序。

　　 根据义联中心的统计，职业病维权最多可达12项程序，加在一起可以达到1926天。

　　 改变此种诊断难、维权难的格局，乃是此次修法的主要目的。义联中心曾建议将职业病诊断和工伤认定两个程序加以合并，将劳动关系的仲裁改为一裁终局。但此次的《草案》并未对现有的程序加以简化，仅对职业病诊断的门槛做出了一定的调整，同时引入对鉴定所需资料有异议的救济程序。

　　 一方面，《草案》要求用人单位如实提供劳动者职业史、职业病危害接触史等资料，对不提供职业病诊断、鉴定所需资料的企业，政府部门可给予警告、责令限期改正、处以罚款乃至责令关闭；另一方面，在用人单位不提供工作场所职业病危害因素监测资料的情况下，诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者的自述等，做出职业病诊断结论。

　　 义联中心主任黄乐平表示，该规定乃是《草案》的最大亮点。如果确实能够实施到位，对于化解职业病诊断难的问题是往前迈出了一步。

　　监管不如赋权

　　 此番修法，除了降低职业病诊断门槛，对职业病防治体系中的其他实体性规定并无改动。在业内专家看来，从纸面上的法律看，现有的职业病防护制度并无硬伤，甚至可以说“十分好”。

　　 现行法律已构建了一套高标准的防护体系，包括前期预防以及劳动过程中的防护与管理两部分，其中对工作场所的职业卫生、劳作中的防护措施、职业病危害项目的申报和监测、劳动者的健康检查等都有详细的规定。“关键是执行不下去。”北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂表示。

　　 根据义联中心的调研，46.1%的职业病工人所在用人单位从未进行过职业健康检查；有71.8%的患病工人所在单位没有设置防护设施，只有52.9%的单位曾接受过政府部门的检查。80%的职业病工人没有接受过单位应为其提供的职业卫生培训，对职业病及相关法律的了解极其匮乏。

　　 现行制度安排，“是按照计划经济体制下企业国有的框架所做出的。”中国人民大学教授孙树菡介绍说，当前非公经济早已是主流，劳动力大量流动，劳资矛盾突出，企业先天追逐利润，自会想尽办法压低人力成本。

　　 卫生部部长陈竺在草案说明中称，用人单位不履行职业病预防义务问题，主要是由于法律执行不严格和不到位。一方面，企业违法成本低；另一方面，职业卫生监管严重不足。据卫生部统计，2009年各级职业卫生防治机构列入监控的仅1200多万人，以2亿接触职业病危害因素人群计算，只有6.1%纳入监控。

　　 监管体制不顺，也是职业病防治体系难以落实的原因之一。按现行《职业病防治法》，职业病的防治监督管理工作应由卫生行政部门统一负责，但中央编办的多个文件则将职业卫生监管任务划归安监部门。监管主体的不明确使得劳动者在维权过程中无所适从。

　　 西南政法大学教授陈步雷介绍，1998年政府机构改革后，职业病防治领域形成“劳动部不管，卫生部独揽”的格局，而近年则演变成“卫生部门推诿、安监部门兼管、劳动行政部门不管”的局面。

　　 此次修法将“理顺业卫生监督管理体制”作为重点，把“由卫生行政部门统一负责”，明确为安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障部门三个部门负责。

　　 在黄乐平看来，这一规定结束了执法与立法的分离，但是并不意味着职业卫生监管体制的问题得到了彻底解决。“如果没有严格的行政问责制度，多一个部门意味着多了一个可以推卸的渠道，最后的结果有可能是争权夺利的事情大家都抢着干，有风险、担责任的事情都躲着走。”

　　 陈步雷建议，“绝对不能再疏忽劳动行政部门的职责。”这次修法一定要明确，工伤职业病防治的主要监管机构就是劳动行政部门，卫生部门就医学、医疗问题予以配合，安监部门就生产安全与职业安全的一体化、系统化等问题予以配合。

　　 为强化监管，《草案》新增对地方政府的问责机制，提出若在其行政区域出现重大职业病危害事故，则要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过直至开除的处分。

　　 在陈步雷看来，这一条款实际上很难实施，更像是各地对社会的“抚慰”。“这种迷信公权力监管、执法的思路，是缘木求鱼。”真正有效的方法是，确认、指引、保障劳动者的“劳动三权”（团结权、集体谈判权、集体争议权），如果用人单位违反职业安全卫生法规、不最大化地预防和降低工业风险的问题，劳动者通过合法正当的集体行动维护自己的权利。

　　 “劳动者的维权应该前移。”孙树菡表示，与其在损害发生后集体维权，劳动者更应该从订立合同之日起，就建立起维权的意识。而劳动者对用人单位的集体协商和集体行动，都有赖于工会的作用，但当前的工会地位尴尬，难有作为。

　　“公权力无法、无力替代集体行动的机制。对于工伤职业病问题而言，也肯定是‘劳动三权，一抓就灵’。”陈步雷说。

　　

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