陈晓遭诉：董事离任义务之困

　　文/马更新 郭淑慧

　　关于董事离任义务，笔者认为法律的修改方向应该是：在《公司法》中明确规定董事在其离任后均应承担一定义务，并对这些义务进行具体化、类型化。同时鼓励公司以契约的方法在公司章程中列举董事的离任义务，赋予公司、董事自主约定的权利

　　陈晓终于收到了法院出具的起诉书副本——这缘于国美电器向北京市第二中级人民法院递交起诉状，起诉这位公司原主席违反合同约定，私下向媒体透露不利于国美的消息。事件背后反映的是“董事离任义务”问题。公司董事离任义务是相对于董事在任义务而言的概念，是董事离职后所应承担的义务。董事离任后，有可能利用先前在公司掌握的商业秘密、商业机会同公司进行不正当竞争，或进行其它侵犯公司利益的行为。对董事离任后的行为进行相关的规制，是适应现代社会发展的急切需要。然而，如何满足这种需要目前却是一个世界顽疾，各国法律对此问题都没有、也无法做出非常完备的规定。

　　现实挑战屡屡出现

　　2011年3月，陈晓辞去国美电器董事局主席职务。5月10日，一家财经媒体发表“国美事件再露面 陈晓大爆国美财务漏洞”的文章。国美电器随后以合同违约对陈晓提起诉讼。

　　陈某2000年出任大洋公司董事，与公司订立保证书承诺离职后两年内竞业禁止。陈某离开大洋不到8个月即加入索贝公司担任高管。法院依据《反不正当竞争法》判决被告陈某、索贝赔偿大洋50万元。

　　1991年11月努德莱斯巴公司与董事李绍昌签订保密协议，“李绍昌在离职两年内不得在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”。1991年12月，李绍昌任天津发士德食品公司副总经理。1992年4月，发士德推出包装外观造型及内容质量与努德莱斯巴相近似的饮品。努德莱斯巴遂向法院起诉李绍昌违约。

　　可以看出，因董事离任而引发与原公司的纠纷早已不是陌生话题。但为什么关于董事义务的争论总是喋喋不休呢？无论是上述案例还是法院审理的一些其他类似案件，最终能够得出结论的往往是当事双方关于离任义务有约定的情况。在双方事先对离任义务没有协议的情况下，董事离任后究竟负有哪些义务？这些义务的法理根据在哪里？随着人才争夺战的愈加激烈，关于董事离任的诉讼案件也有愈演愈烈之风。对上述问题的探讨也就愈发显得必要。

　　雾里看花立法迷失

　　因董事离任纠纷引发的争论延续了不下十年。然而至今我国在这个领域的立法依然处于空白状态。采取的很多监管措施都只是水中捞月，收效甚微。

　　作为公司治理领域的根本大法，我国《公司法》仅规定了董事的在任义务， 对其离任义务却无只言片语。这也是《公司法》需要借助修法或者司法解释进行补充、完善的地方。没有高屋建瓴，任何的法规、规章都是群龙无首、疑问重重，不足以彰显公司治理领域法制的力度和权威。

　　或许只有借助一些行政法规或者部门规章，我国对此问题的规定才能略微寻觅到一丝痕迹。1994年，原国家证券委、国家体改委联合发布《到境外上市公司章程必备条款》，该规定第118条有提及董事的离任义务。2006年证监会修订了《上市公司章程指引》，其中第101条对董事的离任义务进行了规定。但是以上这些都是非常原则、笼统性的宣言性规定，对董事离任义务的类型没有进行划分，实践操作空间非常有限。由此导致了实践适用性大打折扣。另外，这两个规定分别适用于境外和境内上市公司，对非上市股份公司和有限责任公司并不适用，但后者是在我国最为普遍存在的公司。对这两类公司的董事离任问题进行法律规制最为急迫。“远水解不了近渴”在我国董事离任问题的治理上得到了淋漓尽致的展现。

　　理论的刺破与困惑

　　如果说目前理论界在关于董事离任的问题上还有一些共鸣的话，那恐怕也只是普遍认为这个问题应该得到法律的重视，在法理上是有基础可以支撑的。那么，这个支撑点在哪里？

　　从传统民法的角度，有学者主张应当依据诚实信用原则和表见代理理论来阐释这个问题。诚实信用原则作为民法的基本原则，兼有道德规范和法律规范的双重属性，适用上有很大的弹性。董事离任后便成为普通公民，与公司同属于民事法律关系的主体，按照《民法通则》的规定，一切民事主体从事民事活动，均应遵循诚实信用原则。这就要求董事在离任后享有经济活动自由权的同时，应该顾及到公司利益。不能利用原公司的商业秘密、商业机会等谋取私利，或者以其它手段损害公司的利益。关于表见代理理论，其适用的前提是认为董事与公司之间是一种委托代理关系。这种观点在2008年武汉市东湖技术开发区人民法院受理的董事辞职纠纷一案中得到了确认。董事作为公司的代理人，其离开公司之后，由于自身原来的影响或者公司对其的信赖，与公司有过经济往来的主体仍然误认为该董事仍在职，享有代理权，该董事从而成为了公司的表见代理人，并可能会因此篡夺属于公司的商业机会，或作出其他对公司不利的行为。

　　从合同法的角度，有学者认为董事与公司之间属于合同关系，董事离任后对公司负有后契约任务。这个观点的有力支撑是《美国统一商法典》的规定：合同终止后有关保密义务条款、不揭示和不竞争义务条款，法律选择条款和法庭选择条款、仲裁条款以及提供或限制救济条款等等继续有效。这些特殊原则的确立打破了传统的“无合同即无义务、无责任”的观念，奠定了董事离任义务的合同法基础。该观点实际上是上述两种传统民法理论观点的综合和延伸。

　　也有学者从信托的角度对董事的离任义务进行阐释。认为公司与董事之间是信托关系。董事应当负有信托法上的忠实、勤勉、诚信义务。笔者认为信托理论在董事在任期间是可以适用的，但是董事离任后，信托关系已经结束，这个时候再使用信托原理来阐释董事的离任义务未免牵强附会。

　　在我国的既往判决中，也曾确立过董事离任应承担劳动合同法上的义务的观点。如佛山市中级法院在2003年郑振忠与广东星光机电公司董事损害公司利益纠纷的判决中，即认为董事与公司之间是劳动合同关系，作为雇员，董事离任后应当遵循离任协议的约定。

　　由上可以看出，关于董事离任义务的理论基础可谓百花齐放、百家争鸣。这些理论观点角度不同，难分孰对孰错。为什么会出现这么多的观点？根源在于董事与公司之间的法律关系的界定上。上述种种理论之所以各有不同，原因也在于对法律关系的认知的差异。公司制度发展日新月异，很多方面已经突破了传统理论，董事与公司之间的关系有很大的特殊性，并非上述诚实信用原则、后合同义务、信托理论等等即能完全阐释清楚。董事承担着来自法律和合同的双重义务，与公司之间是一种新型的、具有商事特殊性的法律关系。

　　这种特殊性，延续并印证了生物界那条颠灭不破的真理：适者生存。商事活动具有不同于传统民法的很多独特之处，并处于随时可能的变更和演化之中，这就对传统的立法、理论提出了很多的挑战。拘泥于现有的条条框框，只能带来挥之不去的困惑和迷茫。因此有必要适时对法律条文进行完善和更新，使之适应时代需求。关于董事离任义务，笔者认为法律的修改方向应该是：在《公司法》中明确规定董事在其离任后均应承担一定义务，并对这些义务进行具体化、类型化。同时鼓励公司以契约的方式在公司章程中列举董事的离任义务，赋予公司、董事自主约定的权利。商事的自由、便捷需要如此，“先说断，后不乱”也是这个道理。

　　(第一作者系中国政法大学副教授)