四起并购全方位解读法律风险

　　法律尽职调查既是风险识别和评估的过程，也是从中找到风险规避方法、实现风险控制的过程

　　特约记者 黄清华

　　 法律风险是海外并购必然面临的最大风险。中国企业海外并购必须要有明晰的法律风险控制策略。不少失败的案例，如TCL多媒体(TMT) 收购法国汤姆逊、中化集团公司收购韩国仁川炼油公司、中铝收购力拓等，均显示出明晰的法律风险控制策略的重要性。

　　法律风险控制的策略是，基于风险评估所得，对不同性质和程度的法律风险分别以风险接受、风险避免、风险减低和风险转移不同的策略和措施应对。对目标企业法律尽职调查的过程，既是一个风险识别和评估的过程，也是从中找到最佳的风险规避方法、实现风险控制的过程。

　　法律风险接受

　　 【案例】

　　在中海油收购尤尼科一案中，中国第三大石油和天然气公司——中海油以高出对手15亿美元全现金方式向排名美国第九位的石油公司发出收购要约后，两位美国联邦众议员致函总统布什，要求以国家安全为由，全面审议这一收购计划。信中称：“美国日益需要将满足能源需求列入外交政策、国家安全和经济安全的考虑范围。当事涉中国时尤其如此。”一个多月之后，在重重阻力之下，中海油宣布退出收购尤尼科竞争。

　　【分析】

　　像这种涉及敏感的石油资源和国家利益的重大并购，即使存在法律风险也须一试。从海外并购的战略高度看，某些法律风险必须接受，例如，对战略资源性企业的收购可能面临东道国政府调高资源税的风险，对某些敏感的高新技术类企业的收购，明知可能面临东道国政府的市场准入风险，也值得一试。

　　并购方在并购后可能会遭遇国际专利诉讼。于此情形，在诉讼期间积极与原告进行相关专利授权的谈判，可视为一种风险接受策略。对于评估认为无法获胜而原告起诉目的主要在于向被告授权使用专利，从而获得专利费用这一类案例，即可使用这一策略。美国的司法实践表明，大约76%的专利侵权诉讼是以庭外和解结案的。具体做法是一面应诉，一面与原告洽谈，寻求庭外和解的机会，以减少昂贵的国际专利诉讼成本。

　　法律风险降低

　　 【案例】

　　中铝公司与力拓集团2009年2月12日签署了合作与执行协议，中铝宣布将通过认购可转债以及在铁矿石、铜和铝资产层面与力拓成立合资公司，向力拓注资195亿美元。如果交易完成，中铝可能持有的力拓股份最多上升到18%。中铝公司已经就此项交易完成了210亿美元的融资安排，并已陆续获得了澳大利亚竞争与消费者保护委员会、德国联邦企业联合管理局、美国外国投资委员会等各国监管机构的批准。但6月5日力拓集团董事会宣布撤销对2月12日宣布的双方合作推荐，并将依据双方签署的合作与执行协议向中铝支付1.95亿美元的分手费。中铝收购力拓以失败告终。

　　【分析】

　　由于绝大多数种类的法律风险，如环保责任风险、知识产权风险和劳资冲突风险，既难于接受又难于避免，如何减低风险便成了并购法律风险控制最有效和最实际的策略，而遵循并购指导方针，则是最好的方略。这就要求企业跟踪了解相关国家的政治、经济、文化、法律以及有关企业状况等方面的详尽信息。

　　在总结行业海外并购成功案例与典型案例的基础上，由行业协会牵头起草各自行业的海外并购指导方针，如电信行业协会起草《中国电信企业海外并购指导方针》，形成关于海外并购好的做法和最佳做法的理性认识，是明智的选择。其他行业亦然。

　　法律风险避免

　　 【案例】

　　在中化集团收购仁川炼油厂这一案例中，中化国际在签署了排他性的谅解备忘录后，未意识到应该增加附加条款，以便用法律手段限制对方再提价，导致该公司最大债权人美国花旗银行在债权人会上提出要抬价至8.5亿美元，超出了中化集团的承受能力，最终导致了并购失败。

　　【分析】

　　与可接受的法律风险不同，有些法律风险完全可以避免。比如投资买矿，生产出来发现出口有限制，矿产运不出来。这类法律风险既可识别也可回避或控制。再如，有的企业投资失败之后才发现，日本等国此前都有在该国同类项目并购失败被迫退出的经历。像这类法律风险，通过到位的尽职调查，完全可以避免。

　　知识产权疏忽侵权风险，通常是在不知情的情况下，突然之间成为侵权方，也应避免。为此，除查清目标公司是否存在侵害他人的情形外，并购后应继续做好与产品开发相关的专利检索，避免诉讼风险。

　　另外，许多法律责任风险，如担保责任、产品责任和不合理的公司治理结构产生的股东责任，也可以避免。这就需要运用风险例举和风险清单等风险识别方法以及定性分析的风险评估方法，在详尽例举具体并购项目中的法律风险基础上，作出哪些风险可以避免以及如何避免的定性判断，做到心中有数。

　　法律风险转移

　　 【案例】

　　在上海易初通用机器有限公司收购国外某公司的压缩机技术这一案例中，外方利用中方信息不对称、不了解该专利的具体情况，刻意夸大压缩机专利技术的含金量。外方声称其压缩机技术中包含24件专利，其实有21件并未得到授权，真正享有完全知识产权的专利技术只有3件。而中方在该技术即将到期、所有专利和商标将被停止使用之际才发现，致使投入巨资收购的专利技术、战略价值和经济价值均显著低于并购预期。

　　【分析】

　　如果中方公司当初在国际保险市场如英国劳氏公司购买了“并购保证赔偿保险”，就可以有效转移风险。

　　并购后可能发现目标企业过去存在的税务责任瑕疵、环境污染、未尽劳工责任、不动产权利模糊、专利权权属瑕疵等一系列问题，引起买方财务损失。买方如购买了“并购保证赔偿保险”，就可以向保险公司行使索赔权，从而确保在风险积聚的时候采取最有效的防控措施。

　　对于这类国际投保和理赔，中国企业的法务专家应以自己对海外并购业务和保险法之可保利益原则、最大诚信原则、损害近因原则、损失补偿原则、代位求偿原则、损失分摊原则、属人合同原则、谨慎核保原则、保证偿付原则和保险合同的解释原则等法理的深刻理解参与进来，以合理转移法律风险。