华安雷曼案承办法官张凤翔：不要轻信境外金融机构的合作

　　杨柏国 金慧瑜

　　作为QDII第一大案的承办法官，上海市高级人民法院民二庭审判长、高级法官张凤翔在过去三年多的时间里不仅付出了巨大的心血，也承受了诸多压力和挑战。

　　根据中国境内司法实践的惯例，已调解结束的案件，一般在结案文书中并不需要严谨地推理论证，但是，本着一个法律人对国家和社会的高度责任感，张凤翔在华安雷曼案调解结案后依然投入大量精力对其进行了深入细致的思考，并撰写和发表了具有学术水准的文章。

　　2月14日下午，就该案的来龙去脉和对中国金融司法的借鉴价值，他在上海市肇嘉浜路308号一间4人同室的办公室内接受了《第一财经日报》记者的独家专访。

　　第一财经日报：今天回想起来，华安雷曼案令你印象最深刻的是什么？

　　张凤翔：这是一个非常新颖的案子，而且社会影响很大，我们不能不正面应对。

　　2008年金融危机爆发后，当时华安到法院立案，立案庭也没见过这种案子，管辖权和案由都不清楚。从最初原告提供的几个证据，也就是两份协议来看，大家就觉得确实有问题，《委托函》中约定管辖者是香港国际仲裁中心，《产品合作协议》没有约定管辖问题，但里面写得很清楚，被告方雷曼欧洲免除一切责任。因此，华安很着急，涉案标的大，而且后面还有将近1万个基民。当时他们已经通告给监管和政府部门，有关部门也召开了专门的协调会。

　　当时我凭借自己在金融审判方面的一些经验，觉得QDII这种产品虽然比较新，这种纠纷以前从未碰到过，但国内对这种金融衍生品交易还是有一定法律基础和规定的，因而也可以审理，所以案件受理后确定的案由就是“金融衍生产品投资合作纠纷”。

　　日报：从金融、法律的专业视角来看，你认为该案的独特性是什么？

　　张凤翔：本案涉及境内外多方投资和受托投资主体之间较为复杂多重的票据运作和法律关系。首先是双重信托关系，而且还是个境内和境外的双重信托关系。一层是华安和基民之间，另一层则是华安和雷曼之间。但是，雷曼非常“狡猾”，在有的协议里把应尽的责任全部推掉了。

　　其次是多层衍生关系，资金募集了以后层层衍生。先是华安在境内募集资金，然后拿到境外去按照被告的指令购买了一家开曼的特殊目的公司（SPV）发行的票据，SPV再用这笔钱去购买雷曼成立的项目公司发行的优先股，项目公司又拿着钱去购买收益产品和固定保本产品——收益产品主要是一些房产、股票、债券，保本产品就是零息票据，而零息票据又是雷曼下面的一个特殊金融公司发行的。

　　还有一个特点是：双向服务，共同管理。雷曼在该案背后的交易中担任了一个双重受托、双向服务的角色。不仅作为产品发行方的受托人，帮它设计、运营、计算产品，即作为卖方代理，同时又是买方代理，即作为华安的合作伙伴和投资顾问。

　　而且，在形式上雷曼在收益性产品里面设置了让华安也参与管理，但华安当时很难有能力参与管理。经过这么复杂的层层衍生，到底买了哪些股票、房产都已经搞不清楚了。

　　日报：你认为该案对于完善我国在相关法律制度方面有何启示？

　　张凤翔：尽管该案最终结局相对比较圆满，但其中的教训真是不少。今后，我们再做境外投资理财、开发产品，首先是不能轻易放弃我们的权利，不能免除境外合作方的义务。

　　其实，该案也显示出，有的境外知名大金融机构、大投行也不诚信，我记得协议里有一句写得很清楚，“华安是一个非常有经验的境外理财机构”。但在那个时候，华安并没这方面的经验，雷曼竟然就这样虚构一个条款，这也违背了金融投资的原则——“金融机构要真实地了解你的客户”。另外，雷曼还在《产品合作协议》里“忽悠”华安，称产品风险是可以得到控制的，其实什么风险也没有揭示。

　　其次，不能轻易相信境外金融机构所谓的“无风险产品”陈述，不能轻易接受他们安排自己的关联方提供保本和信用支持，而应该安排相对独立的第三方，尤其是商业银行和保险公司进行担保。

　　再次，在境外合作的协议中，必须加入遵守我国金融监管法规和外方所在国金融监管法规的相关义务条款。一旦境外理财产品出现问题，或者发生信用风险危机，必须立即要求境外合作方采取避险措施，同时要向我国金融监管部门和地方政府报告，并且通过立即启动应急处置机制，迅速建立起行政与司法之间的沟通协调行动。

　　最后，需要加快建立和完善QDII和QFII在境外、境内进行金融投资的配套制度，从而保障投资风险的有效控制和投资纠纷的顺利解决。本案中，由于华安不是采用直接的交易对手方式进行场外衍生交易，因而也就不能在境外合作方出现破产时采取通行的衍生产品终止净额结算（Netting）的方式进行清算，而只能寻求其他的保全方式，这就面临着是否承认境外破产方的法律地位问题、其在我国境内QFII投资账户内的资产能否保全、如何纳税等问题，对此，相关部门也需要积极的制度创新。