商品标识是否 误导要看受众的反应

　　周飙

　　 上周，迈克尔·乔丹宣布对乔丹体育提起诉讼，诉后者侵犯其姓名权；对此，乔丹体育方面的辩解是：他们的乔丹商标是经注册而获得，乔丹方面对此所提出的异议也已被驳回，而在营销和宣传过程中他们从未将乔丹商标与迈克尔·乔丹做关联，并曾在若干场合对此作出了澄清，因而不存在侵权问题。

　　 这一辩解看起来并不充分，它没有回答：用“乔丹”这个名字来标识其运动服装，是否对消费者构成了误导和欺骗？进而，这种误导的后果是否可能对乔丹本人的声誉和商业机会构成影响？假如这两种影响存在，它是否构成对消费者和乔丹本人的侵权？

　　 重要的是，这种侵权的可能性，并不能仅以拥有商标权（即便这一点已经成立）而加以排除；因为商标局并非一个裁定所有民事权利的机构，它批准一个商标注册，仅仅是确认了注册者在一国境内排他性使用该商标的权利，而并未担保使用该商标销售商品的行为不会对其他权利构成侵犯。确实，商标局在确认之前有一个公示和接受异议的机制，这一审慎安排值得赞许，但并不能因此认为其商标权裁定已经排除了所有侵权的可能性。

　　 实际上，在认定某一商标是否侵犯了其他先有权利上，商标局并未表现出它能够遵循一贯的标准，比如在2003年的张学友案中，它以张学友的演艺明星身份和社会知名度为由否决了“张学友”服装商标申请，尽管申请人本人姓名也是张学友，但在2002年的乔丹案中，却以乔丹作为篮球明星的知名度不能等同于在服装鞋帽上的知名度为由否决了耐克的异议。

　　 乔丹体育说，他并未将乔丹商标与乔丹本人做关联，但这并不能排除其误导消费者的嫌疑，是否误导，要看该商标实际上是否会在消费者心目中唤起对乔丹的联想，并由此而对产品的档次和质量形成一种信任，比如他会认为乔丹这样的巨星不会把冠名权轻易授予一个质量没有保障或产品档次不高的商家，假如一个普通消费者在看到该商标时通常会这么联想，而伴随商标出现的其他标识也不能改变其想法，并且该联想会影响他的购买决定，那么他就被误导和欺骗了。当然，面对特定的名称和符号，人们会有不同反应，但对于普通人通常会做出的合理联想，而他凭其常识也能够预见到的联想，有理由要求他负责。

　　 确实，从字面上看，乔丹体育并未对消费者做过虚假陈述，但说假话只是构成欺骗（deception）的或有要素，既不必要也不充分（不同于刑事欺诈（fraud），后者通常是以虚假陈述为要件的）；将欺骗等同于说假话，这是一个较为普遍的误解，只有当我有义务说真话时，假话才构成欺骗，而反过来，即便我说的全是真话，也可能让你产生我能预料到的错误预期，并做出我所希望的错误选择，这仍是欺骗，一个骗局可以完全由真话构成，这样的例子并不少见。

　　 所以，司法系统在判定乔丹商标是否对消费者构成误导时，需要一个了解普通受众反应的机制，比如普通法中的陪审团便起了这样的作用；而一旦认定它确实误导了消费者，那么乔丹本人便有理由认为其权利遭受了侵犯，因为他的姓名和名声在违背其意志的情况下被与一种商品联系在了一起，而这种联系可能对其声誉造成他所不希望的影响，同时也削弱他未来在中国市场获取商业利益的能力。对于名人，知名度越高，名誉权的潜在价值越高，无意中滥用的辩解也越难以成立，因而人们也越有理由要求当事人预见并审慎地避免这种影响。