《著作权法》“大修”争议： 被代表的私权

　　施建

　　

　　 施行20多年的《著作权法》进入首次“主动、全面”修改的关键阶段。

　　 3月31日，国家版权局在官方网站公布了《中华人民共和国著作权法》（修改草案）的文本，并向社会公开征集建议和意见。

　　 这份基于中国社科院、中南财经政法大学、中国人民大学等单位专家建议稿的《修改草案》，力求与时俱进，回应经济全球化和科技发展的现实需要，并在有关“孤儿作品”、表演者出租权、计算机程序反向工程、表演者和录音制作者的播放权、行政执法的查封扣押权、侵权赔偿上限等方面均取得突破。

　　 但争议之声亦不绝于耳。连日来，高晓松、宋柯、汪峰等知名音乐人通过微博(http://weibo.com)等形式对其中第46条有关“不经许可使用著作权人录音作品”的规定提出质疑。同时，一些人对第69条有关网站“不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务”的规定亦表示失望。

　　 “没有好的法律支撑，内容行业今后会更难。”4月5日，北京海蝶音乐有限公司副总裁刘鑫在接受记者采访时表示，音乐行业对《著作权法》修改抱有很高的期望值，但目前的修改草案可能无法使这个行业更美好。

　　 音乐业反弹

　　 根据国家版权局公布的《著作权法》修改草案文本，其第46条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”

　　 对此，一位音乐人质疑说：“这不就是不问自取吗？”拥有近400万粉丝的知名音乐人高晓松在微博上表示：“一首新歌在三个月内难以家喻户晓，在这时就可以不经版权人许可翻唱翻录……是赤裸裸的鼓励互联网盗版行径。”

　　 广东卓信律师事务所律师赵俊杰对记者表示，现行《著作权法》也有录音法定许可的规定（第40条），但不同之处在于，新的修改草案删除了“著作权人声明不许使用的不得使用”这一例外规定，同时新增了“3个月后”这个时限规定。赵俊杰律师认为，取消录音法定许可制度中声明不得使用的例外规定，一定程度上减弱了著作权人支配自己作品的力度。

　　 当然，修改草案第48条对这种可以不经著作权人许可的使用，做出了支付报酬的规定，即使用者在使用后一个月内向著作权集体管理组织支付使用费，后者应当将使用费及时转付给相关权利人，并建立查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。使用费标准则按照国务院著作权行政管理部门制定的标准。

　　 有音乐人表示，这意味着权利人徒有50年合法保护期，却丧失了许可权和定价权，音乐行业也从此回到了“统购统销”的供销社时代。

　　 知名知识产权律师游云庭对记者表示，著作权保护应该尊重权利人的权益，而由著作权集体管理组织代行收费并转付的方式会存在一些问题，主要是因为目前的一些集体管理组织“官气很浓，分配体制不透明”。

　　 “由著作权集体管理组织代行管理著作权应该遵循自愿原则。”北京海蝶音乐副总裁刘鑫对记者说，现有的一些集体管理组织运作缺乏透明度，“钱怎么收的，收了多少，怎么分配等，不透明”。他举例说，比如一些音乐人将公播权交给相关组织后，好一点的一年只能收四五千元，一般的甚至只能收到几百元。据他透露，去年热播的电视剧《步步惊心》的主题曲——《一念执着》词曲作者严艺丹，就仅从著作权集体管理组织收到了300多元。

　　 争议“避风港原则”

　　 刘鑫表示，著作权包括三项人身权和十几项财产权，属于私权利，新的《著作权法》修改草案的相关规定没有对这一私权利进行很好保护，相反给人强化了公权力的感觉，不利于建立公平的收费模式，也不利于文化产业的发展。

　　 同时，他认为，新的修改草案第69条也值得商榷。该条规定：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权相关的信息审查义务。” 发现侵权行为后，被侵权人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　 “不拥有相关权利，就不应该使用。”刘鑫认为，这样的法律规定是不合理的，很可能会造成网络服务提供商对“避风港原则”的滥用，经过近十年的发展网络服务商由弱变强，有的已经成为了国际知名企业，但不少网络服务提供商还在滥用避风港，对盗版的传播起到了推波助澜的作用。

　　 对此，游云庭认为，修改草案对于信息网络传播方面的规定并没有突破现行的相关法律法规，只不过是把散落在《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》以及其他司法解释的内容整合起来，并从原来的法规、司法解释等形式升级为法律条文，并加以清晰化。

　　 赵俊杰律师则认为，在司法实践中，此条中的“单纯网络技术服务”、“不承担信息审查义务”等新颖表述或易引起纷争。他建议增加限定条件，比如：不包括参与侵权行为，教唆、帮助他人实施侵权行为；明确网络服务提供者仅指ISP（网络服务提供商），而不包

　　 括ICP（网络内容提供商）；出现纠纷后，ISP须协助权利人或者执法、司法机关提供涉嫌直接侵权人的必要信息等。

　　 刘鑫表示，现在音乐公司面对无论是收入还是实力都远超自己的互联网企业，其维权成本相当高，业界本期望通过《著作权法》的修改，能改变这一现状，但目前看来这一期望可能又要落空了。

　　 数字音乐尴尬

　　 《著作权法》修改草案对于信息网络传播的相关规定，很容易让人想起此前音乐公司与百度之间的连番诉讼。

　　 刘鑫表示，由于音乐公司很难举证互联网服务提供者的后台数据，获取真实的下载量，一旦发生侵权诉讼，将面临判赔标准低、诉讼成本高的问题，比如参照国际上通用的或是移动运营商现有的一次下载1-2元的标准，原本是几千万次的试听下载量，可互联网服务提供者提供的数据往往是几百次几千次，那么一场诉讼下来即使胜诉，音乐公司可能只能获得几百或是几千元的赔偿，与实际侵权的金额相差甚远。

　　 随着数字技术和网络技术的发展，唱片业界传统的通过发行有形唱片的商业模式几近消亡。但刘鑫表示，在目前的版权环境下，纯音乐版权公司很难生存下去。

　　 据刘鑫介绍，目前国内音乐公司的收入主要包括三个方面：与艺人分成的经纪收入；来自电信运营商的无线版权收入；来自在线互联网的版权收入，三者之间的比例约为30%、40%、30%（当然由于各公司经营模式的不同会有很大差异）。

　　 其中，无线版权收入主要是移动、联通、电信等三大运营商的彩铃收入分成。刘鑫透露，这部分收入的总体市场规模约为300亿元，看似很大，但音乐公司最终拿到手的只有约2%，“彩铃功能费归运营商，只是下载内容费进行五五分成，由于运营商会通过包月、会员等方式打折，真正到音乐公司手上，每次下载只有一两毛甚至几分钱”。

　　 至于来自百度、腾讯等在线互联网公司的版权收入，情况尽管比此前几年完全收不到钱的情况相比有了一定改善，但刘鑫认为，互联网公司给的“少得可怜”，而且分配数据不透明，试听和下载的定价极为不合理，完全不足以弥补歌曲的制作费、企划费、宣传推广费等成本。

　　 这还是针对一些规模稍大的音乐公司而言，至于那些中小型的音乐公司，由于要仰仗互联网企业的推广平台，能收到的版权费就更加少。刘鑫认为，对所有音乐公司来说经纪收入和版权收入都是支柱，如果只有经纪收入一条腿走路，对音乐公司来讲风险和挑战都是巨大的。

　　 “目前国内的音乐公司很难完全靠音乐生存，要么做全产业链，要么背靠电视台，一些歌手基本上不指望版权收入，只能成立工作室寻求演出收入。”刘鑫说。

　　 同时，由于互联网企业可以低成本、零成本获得歌曲版权，他们也就没有了在数字音乐上寻求更多商业模式的动力，这样能分给音乐公司的钱就越少，形成恶性循环。

　　 刘鑫说，音乐公司和互联网渠道不是敌人，应该携手把产业做大，推动行业的发展，而要达到这种共赢状态的前提之一就是很好地进行著作权保护，但目前的《著作权法》修改草案与音乐人的预期有很大的距离。

　　 据他透露，一些音乐行业自己的组织将在近期召开研讨会议，通过相关行业组织表达意见。根据国家版权局官方网站的信息，社会各界可以通过信函、传真、电子邮件等途径提出对《著作权法》修改草案的建议和意见，截至时间为2012年4月30日。