评论：反垄断法司法解释缺乏操作性

　　近日，最高院出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，其最大的亮点是，公民等原告可直接向各地中级人民法院提起民事诉讼，而无需以反垄断执法机构认定发生法律效力作为前提。

　　然而，该司法解释在举证责任分配、受理安排和诉讼证据等方面，既没有也不可能实现有效突破。如第六条的合并审理之规定，本质上并非是集体诉讼制度之雏形，合并审理只是一直以来法院节约司法资源的策略安排，只是同类原告的诉讼合并，而不包括未起诉的其他消费者，因此，很难有效威慑滥用市场支配地位的垄断行为。

　　又如第八条之规定，只是要求被告就其是否滥用市场支配地位进行举证抗辩，而被告是否要举证抗辩的前提是原告举证其滥用市场支配地位。这实际上是原被告的司法对质，而非保护消费者权益的辩方举证。即便是第九条对公用企业等的规定，由于这些企业在相关市场的支配地位是明显的，原告无需举证其具有支配地位谈不上降低原告举证责任，而要求原告举证这些企业滥用市场支配地位，则反映原告的举证难度一点未降低，因为尽管原告可聘请专业人士举证，但企业滥用市场地位既隐秘又牵涉到定价管制等复杂的行政垄断。

　　可见，该司法解释既未有效减轻原告举证责任，又不可能制定举证责任倒挂之实质内容。殊不知，最高院的司法解释是就《反垄断法》等的司法操作便利性的指导，司法解释不可能与全国人大通过的实体法等冲突，更不能对《反垄断法》的条款内容进行变相增补修正，因为对实体法内容的解释权归全国人大及其常委会。因此《反垄断法》未设定集体诉讼和辩方举证等，最高院很难对此进行实质性突破。

　　当然，舆论拔高该司法解释，反映了市场对集体诉讼、辩方举证等的强烈诉求，毕竟实证佐证，辩方举证制度等既能真正有效保护消费者权益，又有助于培育市场自治自律的内生激励相容机制。因此，在食品安全频发、消费者权益被侵犯行为日益突出的当下，构建消费者集体诉讼和辩方举证等制度实乃当务之急。

　　我们认为，最高院司法解释之所以作用有限，根源在于现行《反垄断法》内容相对保守。具体而言，当前的《反垄断法》未对国企垄断和行政性垄断给予明确规范，而这些恰是当前经济社会垄断行为频发的重灾区。以能源行业为例，石油和电力都属于国企垄断领域，而油价和电价的发改委管制定价，实际上蜕变成了垄断国企借行政垄断滥用市场支配地位之机制，如油荒和电荒实为垄断国企滥用市场支配地位之现象。殊不知，中石油等垄断国企在拥有市场支配地位下，若价格为其自主定价，无疑普遍面临滥用市场支配地位之嫌，而定价交付发改委，垄断国企则可在行政垄断庇护下，既回避滥用市场支配地位的垄断行为，又可借油荒电荒等倒逼发改委制定有利自身的定价。

　　与此同时，目前《反垄断法》规定，工商总局负责查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排斥限制竞争等行为，发改委查处价格垄断，而商务部负责经营者集中度审查。而最高院的司法解释规定公民等直接起诉涉嫌垄断行为，将很容易在反垄断执法机构与法院审理间出现执法对冲。殊不知，负责价格垄断审查的发改委，其行政职权既有对油价电价的定价权，又具有对竞争性领域实施临时价格管制权力。法院一旦直接受理公民等的反垄断行为诉讼将面临两难抉择：若认定被告存在滥用市场支配地位行为，而发改委和工商总局等并未作出相同认定，那么被司法炙烤的不仅是被告企业，还包括反垄断执法机构之公信力。

　　由此可见，当前要提高反垄断法威慑力，需要推进反垄断法修改，把国企垄断和行政垄断纳入规制，并构建消费者集体诉讼和辩方举证制度等，使反垄断法真正成为具有锯齿的消费者权益保护法律。