杨延超：加多宝建立王老吉商誉应受保护

　　●“王老吉”商标价值产生的基础正是它的商誉，并非是国家授权，而“王老吉”商标商誉的建立，应当主要归功于加多宝，加多宝才是“王老吉”商标价值的主要创造者。

　　●“王老吉”商标争议，对现有商标法关于使用者保护的制度提出了挑战，它可能拉开使用者利益保护讨论的序幕。必须指出的是，完善使用者保护制度，旨在平衡商标所有者与使用者的利益关系，打造商标许可使用的良性运行模式。

　　□杨延超 

　　“怕上火，喝王老吉”，这是一句国人再熟悉不过的广告词，然而近来“王老吉”商标之争，却让它的使用者加多宝没少上火。2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，要求加多宝停止使用“王老吉”商标。

　　事情是这样开始的：“王老吉”商标原属于广药集团，1997年，广药集团将“王老吉”商标许可给香港鸿道集团(加多宝的投资方)。2000年双方第二次签署许可协议，约定许可使用期限到2010年5月2日。2002年至2003年间，双方又第三次达成协议，延长商标许可使用期限到2020年。原本，“王老吉”商标许可使用还未届期，一切都还风平浪静，但广药集团总经理李益民因数百万元受贿案的东窗事发，让事情变得扑朔迷离。李益民因受贿而签署的延长商标许可使用期至2020年的协议因此属于无效约定，广药集团据此收回了“王老吉”商标。

　　“王老吉”商标争议仲裁的裁决是否公正

　　有评估机构评估，经过加多宝的多年苦心经营，“王老吉”商标价值已上升到上千亿元，而正在此时，它被广药集团收回，于是就有评论把“王老吉”之争，比喻为生父母与养父母之争。公众也为加多宝鸣不平：含辛茹苦把孩子养大，却拱手还给广药集团。于是，有人开始质疑中国国际贸易经济仲裁委员会关于“王老吉”商标争议裁决的公正性。

　　关于商标许可使用的条件、形式以及生效要件等，我国《商标法》都有明确规定。依据《商标法》规定，商标所有人与商标使用人可达成商标许可使用协议，并明确约定许可使用的期限；在许可使用期限届满后，商标权人有权收回商标。广药集团将“王老吉”商标许可给加多宝，并通过第三次协议将许可使用期限延长到2020年，但第三次协议因为违反法律规定而无效，因此只能按照第二次协议来确定“王老吉”商标的许可使用期限，即2010年5月2日为商标使用届满日。而在使用期限届满后，作为商标权人的广药集团当然有权收回商标。

　　因此，根据我国现行商标法制度，中国国际贸易经济仲裁委员会的仲裁结论，是无可厚非的。

　　“王老吉”的“千亿”商标价值是谁创造的

　　公众更多关注的是，“王老吉”商标的价值是由谁创造的？是它的所有者广药集团，还是它的使用者加多宝？“王老吉”商标在许可使用之初，还只是偏安于广东市场的地方性品牌，加多宝通过成功运用品牌推广战略，将“王老吉”打造为全国知名品牌，市场销售额也从原来的1亿飙升为170亿元，甚至超过可口可乐在中国的销售额。“王老吉”商标也因此为经营者带来了巨额利润。

　　商标并非天生就具有能为企业带来巨额利润的价值，要“全国知名”，它需要企业投入巨大的广告宣传、选择正确的品牌经营策略以及付出不为人知的辛劳与汗水。所以，商标产生之初并没有价值，而是因为在使用中不断累积商誉才逐渐产生价值。

　　多年来，商标法学界也在一直热议“商标权是如何产生的”，越来越多的学者主张，商标登记并不能当然地产生商标权，它只有在长期经营中累积了商誉后才能产生商标权。按照这种学说，“王老吉”商标价值产生的基础正是它的商誉，而并非是国家授权，而“王老吉”商标商誉的建立，应当主要归功于加多宝，加多宝才是“王老吉”商标价值的主要创造者。

　　然而，现有商标法制度并没有给予加多宝关怀，并且仅仅因为使用期限届满就剥夺了加多宝的商标使用权。这不禁让人们开始反思现行商标制度的合理性。

　　商标使用者的付出与创造应该受关注

　　与“王老吉”商标争议类似的案例也同样发生在其它民事领域。如所有物出租后，使用者可能会在所有物上添附其他财产从而导致所有物价值增加。为有效解决价值增值部分的分配问题，物权法确立了“添附规则”，在使用物租赁期限届满后，使用者有权拆下添附物，即便是添附后不可拆分的，使用者也有权请求返还添附物上的增值部分。

　　也有人把“王老吉”商标争议与收养关系类比。根据我国《收养法》规定，养父母把子女抚养成人后，养子女有义务赡养养父母。同样的道理，加多宝多年的品牌经营让“王老吉”商标增值不菲，但使用期届满后，“王老吉”商标以“大完璧归赵”，而“加多宝”却没能从广药集团获得任何补偿。

　　这一切又是否可以从我国《商标法》中找到答案呢？

　　我国《商标法》并没有类似于“添附规则”或者“收养回报”的规定，这也使得加多宝作为“王老吉”商标价值的更大创造者，只能无奈地归还“王老吉”商标，却无法从广药集团得到任何形式的赔偿或者补偿。正是如此，才把“王老吉”商标推向了道德讨论的风口浪尖。

　　类似的探讨，还发生在此前的苹果公司与唯冠的争议中，“iPA D”商标虽在深圳唯冠旗下，却因苹果公司的经营而扬名，只是因为苹果公司授权许可使用的手续存在瑕疵，深圳市第一中级人民法院判决，苹果公司在大陆停止使用“iPA D”商标。由此也引发了公众讨论与争议，争议的焦点无外乎“价值创造”与“利益分享”之间的平衡。

　　由此可见，“王老吉”商标的争议，对现有的商标制度提出了挑战：商标使用者的利益应当如何保护？

　　以往我们更多关注的是商标所有者的权益。一般来说，商标的价值的确是由所有者创造的，比如，“肯德基”、“耐克”、“可口可乐”等大量的知名品牌，都是由商标所有者经营打造而成，继而引来无数加盟者参与品牌许可使用，因此在传统的商标许可使用案例中，先是由商标所有者创造商标价值，然后再由使用者分享价值。而“王老吉”商标恰好相反，作为商标使用者的加多宝创造商标价值，而作为商标所有者的广药集团从许可使用费中分享价值。

　　可以预见，未来由使用者创造商标价值的情况还会更加普遍，归根结蒂这是由商标资源的有限性所决定的。文字是商标标识的主要组成部分，文字以及文字的排列组合都是有限的。同时，商标法奉行近似性保护原则，使用者凡是使用与已注册商标相同或近似的商标，都可能被视为侵权。因此，随着注册商标数量的不断膨胀，作为使用者想注册满意的标识作为商标并非易事。根据我国商标注册情况的调查，目前在我国注册具有较好寓意的两个汉字的商标也已十分困难。在这种情况下，使用者就有可能与商标权人达成许可协议，这时使用者关注的并不是商标当前的名气，而是企业品牌战略推广的实际需要 。 如 苹 果 为 推 广 它 的i系 列 品 牌(iPH O N E，iT O U C H，iPA D等)，就试图从唯冠公司获得一个大陆地区并不知名的“iPA D”商标的使用权。

　　如何保护商标使用者的利益

　　所以，有必要关注，商标使用者的利益应当如何保护？或者说，在商标使用届期后，能否也设计出与“添附返还”和“收养回报”类似的制度呢？以“王老吉”商标为例，加多宝能否主张商标价值增值部分的返还呢？

　　要知道，一个品牌的价值除了品牌知名度外，还包括产品的技术力量、营销网络、团队合作等，加多宝失去的仅是“王老吉”商标，但其营销网络、技术力量以及团队合作都还属于加多宝，因此无论是加多宝失去的，或是广药集团所得到的，都只是“王老吉”品牌价值中的商标标识部分。同时，加多宝虽在品牌经营过程中付出很多，但它也同样是这一过程中“王老吉”品牌的最大受益者。因此，让广药集团返还“王老吉”商标的品牌增值部分，显然有失公允。因为，如果加多宝由于经营不善亏损倒闭，广药集团也不能据此主张“王老吉”品牌价值减少部分的赔偿。

　　“添附返还”和“收养回报”无法适用于商标许可使用的另一理由，是商标价值难以计算和评估。与物上财产添附相比较，商标价值的增值部分，很难用具体的数字来量化。更为重要的是，如果适用“添附返还”规则，还会给商标所有人带来莫名的恐惧———给予使用者增值返还，而增值部分又是难以确定的，最终可能会让商标所有者无利可图或是倾家荡产，商标所有者也将因此失去许可使用的动力。这样非但不能保护使用者的利益，反倒会让他们没有商标可以使用。所以，商标使用者只能希望在品牌使用期内该品牌为其带来利润，而不能觊觎使用期结束之后的“增值返还”。

　　那么商标使用者的利益应当如何保护呢？民法领域关于使用者利益保护的诸多经验可供我们参考。

　　房屋租赁关系中，租届期限届满后，房屋所有人无论是出租或转让该房屋，原有承租人都享有优先权，即可在同等条件下优先承租或受让该房屋。类似的优先权制度同样可以为商标法所借鉴，假定广药集团不是自己收回该商标，而是将其转租或转让给其他企业，加多宝就可以通过优先权制度而保留“王老吉”商标。

　　另外，根据合法同上附随合同义务理论，即便是广药集团收回“王老吉”商标，也应给予使用者一定时间的准备，而不能仅仅以合同约定的使用期限为准，要考虑到使用者尚有积压产品需要销售的现实，也要考虑到使用者需要更改品牌的时间准备，这些或许不是基于商标许可使用合同的所约定的义务，但却是基于民法上诚实信用原则而衍生的附随合同义务。

　　总之“王老吉”商标争议，对现有商标法关于使用者保护的制度提出了挑战，它可能拉开使用者利益保护大讨论的序幕。必须指出的是，完善使用者保护制度，旨在平衡商标所有者与使用者的利益关系，打造商标许可使用的良性运行模式。但是，商标使用者不可能完全获得与商标所有者相同的法律地位。因此，打造自主品牌仍将是企业品牌战略的重要内容。

　　(作者为中国社科院知识产权中心副研究员)